Pagamento a maior pela Administração Pública: tem que devolver?

 

1. Pagamento a maior pela Administração Pública: posição jurisprudencial atualizada

No cotidiano da Administração Pública, não é raro que sejam identificados pagamentos feitos com erro quanto aos valores e às parcelas da remuneração devida aos servidores. Nas situações em que o pagamento é feito a menor, com prejuízo ao servidor público, é pacífico o entendimento de que cabe ao Estado reconhecer a ilegalidade material do seu comportamento, rever o conteúdo do ato que fixou o montante devido e efetuar a complementação necessária inclusive retroativamente, respeitado o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no Decreto Federal nº 20.910/32. Já nas realidades em que o pagamento é feito a maior pelo Poder Público, há significativa controvérsia sobre a matéria, sendo que o Superior Tribunal de Justiça vem adotando a seguinte orientação majoritária:

a) nos casos em que o pagamento a maior decorreu de interpretação errada ou deficiente, ou mesmo de equívoco operacional da própria Administração Pública, não havendo prova da má-fé do servidor, é inadmissível obrigar à devolução das parcelas recebidas de boa-fé, restringindo-se o controle de legalidade às parcelas supervenientes[1]; destarte, conclui-se que, nos casos de erro operacional ou interpretação errada da Administração Pública, o que define a presença, ou não, do dever de restituir valores recebidos a maior pelo servidor é a sua boa-fé[2];

b) nos casos em que o pagamento a maior decorreu de determinação judicial precária (como, p. ex., liminar em mandado de segurança ou antecipação de tutela), caso a decisão final (sentença ou acórdão) fixe não ser devido o montante pretendido pelo servidor, é certa a obrigatoriedade de devolução dos valores recebidos entre o primeiro momento (decisão judicial precária) e o segundo momento processual (sentença ou acórdão transitado em julgado)[3], devendo-se observar o prazo quinquenal de prescrição do Decreto 20.910/32, contado a partir do trânsito em julgado da decisão final[4];

c) se ocorre o trânsito em julgado de sentença ou acórdão fixando não ser devida parcela requerida pelo servidor, contrariamente à decisão precária proferida no início da ação que determinara o pagamento, mas a Administração Pública por erro continua a pagar nos termos da decisão precária e não do acórdão final, embora tenha sido dele regularmente cientificada, enquadra-se a hipótese como erro operacional com a conclusão correspondente: é inadmissível obrigar à devolução das parcelas recebidas de boa-fé, restringindo-se o controle de legalidade às parcelas supervenientes[5]; não se ignora orientação jurisprudencial no sentido de que, se ocorre o trânsito em julgado de sentença ou acórdão determinando ser devida a parcela requerida pelo servidor e a Administração Pública cumpre a referida decisão, o fato de haver uma decisão judicial superveniente cassando a anterior não é suficiente para obrigar à devolução dos valores recebidos sob a égide da primeira decisão[6];

d) se há elementos que indicam o recebimento de má-fé (como o recebimento dúplice pelo servidor do mesmo valor remuneratório na esfera judicial e na esfera administrativa), é obrigatória a devolução ao Poder Público do montante pago indevidamente, com retroatividade do ato de controle de legalidade[7].

Para definir a presença da má-fé ou da boa-fé, é certo que, embora em alguns casos os acórdãos do STJ mencionem, abstratamente, a ideia de boa-fé objetiva[8], a prevalência é do conceito subjetivo, assentado no aspecto anímico e, portanto, interno ao agente público beneficiário pelo pagamento a maior. Presente a má-fé, entende-se cabível a devolução pelo servidor; ausente prova suficiente da má-fé, tem-se descabida a restituição e excluída a possibilidade de se falar em descontos pela Administração Pública[9].

No Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma assim se pronunciou sobre a matéria: “As quantias percebidas pelos servidores em razão de decisão administrativa dispensam a restituição quando: (i) auferidas de boa-fé; (ii) há ocorrência de errônea interpretação da Lei pela Administração; (iii) ínsito o caráter alimentício das parcelas percebidas, e (iv) constatar-se o pagamento por iniciativa da Administração Pública, sem participação dos servidores. Precedentes: MS 34.243 AgR, Relator Min. Edson Fachin, Segunda Turma, 16.03.2017; AI 490.551-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 03.09.2010, e MS 26.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 13.06.2008.”[10]

Além de assentar seu entendimento na boa-fé dos servidores, a 1ª Turma do STF também tem invocado os efeitos da presunção de legalidade do ato administrativo, bem como o caráter alimentar das parcelas, de modo a excluir o dever de devolução, pelo servidor, de parcelas recebidas a maior:

“1. A quantia referente aos quintos foi incorporada à folha de pagamento dos servidores por iniciativa da própria Administração, respaldada no Acórdão nº 2.248/2005, do TCU, não ficando comprovada qualquer influência dos servidores na concreção do referido ato. 2. Configurada a boa-fé dos servidores e considerando-se também a presunção de legalidade do ato administrativo e o evidente caráter alimentar das parcelas percebidas, não há falar em restituição dos referidos valores. Precedente do STF no julgamento do RE n. 638.115/CE. 3. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.”[11]

A 1ª Turma do STF também afasta o dever de restituição de valores recebidos pelo servidor com base em decisões judiciais, preservado o entendimento da não devolução quando há interpretação errônea do Poder Público, ausente evidência de má-fé do servidor:

“1. Os valores percebidos em razão de decisão administrativa, dispensam a restituição quando auferidas de boa-fé, aliada à ocorrência de errônea interpretação da Lei, ao caráter alimentício das parcelas percebidas e ao pagamento por iniciativa da Administração Pública sem participação dos servidores.

2. Os valores recebidos com base em decisões judiciais, além de não ostentar caráter alimentar, não são restituíveis na forma da jurisprudência desta Corte. (Precedente AI 410.946-AgR, Min. Rel. Ellen Gracie, DJe 07/5/2010)

3. In casu, O TCU determinou a devolução de quantias indevidamente recebidas por servidores do TJDFT, relativas ao pagamento de valores referentes ao percentual de 10,87%, em razão de decisões judiciais, bem como ao pagamento do valor integral de função comissionada ou cargo em comissão cumulado com remuneração de cargo efetivo e VPNI, devido à decisão administrativa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (…)

Voto do Ministro Relator: (…)

Em relação aos valores pagos em cumprimento à decisão judicial, esta Corte firmou entendimento no AI 410.946-AgR, Min. Rel. Ellen Gracie, DJe 07/5/2010, no sentido de preservação dos valores já recebidos em respeito ao princípio da boa-fé.” [12]

O Pleno do STF afastou o reconhecimento de Repercussão Geral quanto à discussão do tema relativo à “restituição de valores pagos indevidamente pela Administração Pública a beneficiário de boa-fé[13], o que vem sendo reiterado pela 2ª Turma do STF[14], sendo que também a 1ª Turma, em acórdãos recentes, tem recusado apreciação da matéria com base em aspectos procedimentais dos recursos interpostos.[15]

Diante das posições exaradas pelos Tribunais Superiores, cumpre examinar criticamente a matéria, de modo a elucidar alguns pontos essenciais, à luz da teoria dos atos administrativos e teoria das nulidade no âmbito do direito público.

2. Da natureza insanável do vício de conteúdo, das condições à invalidação do ato administrativo e da divergência quanto à retroatividade com eficácia destrutiva

Cumpre esclarecer que, quando a Administração Pública paga um valor errado ou uma parcela indevida ao servidor público, o seu comportamento apresenta um vício de conteúdo. Isso porque a desconformidade administrativa se dá na própria ação do Estado, em outras palavras, naquilo que o Poder Público, interpretando o ordenamento vigente, determina como devido e reconhece ao servidor que com ela se relaciona.

A teoria clássica do Direito Administrativo sempre entendeu que, quando se trata de um vício de conteúdo, não é possível sanar a ilegalidade que atinge o ato administrativo. Assim, a invalidação surge a resposta adequada do ordenamento jurídico, com eficácia retroativa extintiva e construtiva do ato de extinção. Nesse contexto, ao invalidar seria o caso de destruir a situação originária viciada e construir a realidade que deveria ter acontecido, caso não tivesse sido praticado o ato viciado no conteúdo.

Considerando que a repercussão da ação invalidatória na esfera jurídica de quem se relaciona com o Estado como é o caso do servidor público, a primeira limitação reconhecida ao poder de autotutela do Estado foi o dever de observar a exigência de processo administrativo prévio antes de reconhecer o vício insanável do pagamento indevido. Se originariamente invocava-se a súmula 473 do STF para afirmar que o Poder Público poderia, a qualquer momento, anular um ato com vício de conteúdo, resta uníssona nos Tribunais Superiores e na doutrina contemporânea a releitura da Súmula 473 em face do artigo 5º, LV da CF (exigência de contraditório, ampla defesa e procedimento administrativo prévios ao exercício da autotutela). Destacam-se, nessa segunda e atual corrente, acórdãos do STF[16] e do STJ [17]:

“Consoante a jurisprudência desta Corte, os atos da Administração Pública que tiverem o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverão ser precedidos de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa”.[18]

“O  Superior  Tribunal  de  Justiça  entende  que a atuação da Administração  Pública deve pautar-se, estritamente, nos comandos da lei.  Aliás,  justamente com supedâneo no princípio da legalidade, à Administração   Pública   é   conferido   o   poder  de  autotutela, incumbindo-lhe, assim, o dever de rever os seus atos, quando eivados de  nulidades,  anulando-os, tendo de, em qualquer caso, entretanto, observar  o  correspondente  processo  administrativo e as garantias individuais, o que ocorreu na hipótese em exame”. [19]

Atentando para a exigência de processo administrativo prévio à invalidação, entende-se possível separar, portanto, três momentos absolutamente diversos:

– o primeiro é a exigência de ampla defesa e contraditório em processo administrativo que preceda a invalidação de um ato administrativo;

– o segundo é o ato invalidatório em si, que exige constitucionalidade e legalidade em todos seus elementos (conteúdo e forma) e pressupostos (sujeito, motivo e finalidade);

– o terceiro é o des­conto, comportamento autoexecutório, posterior à invalidação, já tratado em artigos anteriores com exame dos seus pressupostos específicos.

É fato incontroverso que, sem a observância das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório pré­vias à invalidação, não se admite o ato de invalidação, o que, à obviedade, inviabiliza a própria extinção por vício de conteúdo e, consequentemente, impede qualquer desconto posterior.

Não é correto pressupor, contudo, que ampla defesa e contraditório anteriores à inva­lidação acarretam, por si só, automática constitucionalidade ou inconstitucionalidade da invalidação, nem mesmo do desconto. Reitera-se que são, de fato, três aspectos distintos a serem cumulativamente analisados, quando do exame da constitucionalidade e legalidade, ou não, da ação administrativa diante de um pagamento indevido:

a) a observância de processo administrativo em que se tenha assegura­do ampla defesa e contraditório, atendida a exigência do devido processo legal, antes de invalidado o ato de pagamento indevido;

b) a invalidação regular, com juridicidade nos aspectos do sujeito que invalidou, o motivo invocado, o conteúdo do ato, a finalidade perseguida e a forma observada;

c) a constitucionalidade da regra legal que autorizou o desconto na via administrativa, com atendimento da razoabilidade, em especial quanto ao percentual previsto, observada a legalidade pelos comportamentos autoexecutórios do Estado.

Além da exigência de procedimento administrativo antes da invalidação do ato e da compreensão a respeito dos pressupostos da medida autoexecutória de desconto, surgiu na última década a discussão quanto aos efeitos possíveis do ato invalidatório. Como já se explicitou, a doutrina clássica, em sua posição originária, defendia a produção de efeitos “ex tunc” da invalidação, o que significava efeitos retroativos com função destrutiva ou construtiva. A eficácia destrutiva e construtiva retroativa era pacificamente proclamada tanto quando o ato a ser invalidado restringia direitos daqueles que se relacionam com a Administração como quando o ato viciado ampliava, indevidamente, o patrimônio do terceiro. Indepen­dentemente de o ato viciado, objeto de extinção, ser ampliativo ou restritivo do direito do terceiro, incidia a eficácia desconstitutiva do ato de invalidação, ou seja, a invalidação operava-se retroativamente, para destruir e construir de modo a recompor a juridicidade.[20]

Denota-se, contudo, que foi ganhando espaço posição doutrinária que passou a en­tender de modo diverso. Identificam-se como fundamento da mudança de paradigma os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva. Tais normas implícitas na Constituição da Repú­blica não estariam integralmente satisfeitas apenas com a observância de processo admi­nistrativo prévio ao ato de invalidação. Isto porque não seria suficiente, para sua preser­vação, outorgar ao terceiro atingido pela autotutela apenas o direito de se pronunciar antes de ser invalidada a situação que apresenta defeito incorrigível. Seria necessário discutir a própria amplitude dos efeitos da invalidação.

Doutrinadores como Alexandre Santos Aragão reconhecem que “a atual doutrina administrativista, em sua grande maioria, entende que, em atenção ao princípio da segurança jurídica (principalmente nos casos em que houver decorrido um grande lapso de tempo desde a prática do ato até o momento em que se pretende invalidá-lo) e à boa-fé dos administrados, em alguns casos deve-se admitir a manutenção dos efeitos do ato administrativo ilegal.” Enquadra-se a matéria como uma questão de “modulação temporal dos efeitos da declaração da nulidade, e não de se aceitar ou não a anulabilidade no Direito Administrativo”, donde conclui que a Administração pode sopesar segurança jurídica e boa-fé com legalidade violado e manter o ato em si, deixando de declarar sua nulidade. A depender do caso concreto, pode-se chegar a uma solução intermediária “de invalidação com efeitos apenas a partir da edição do ato invalidador ou a partir de quando o particular passou a ter má-fé, conhecendo o vício do ato administrativo que o beneficiava”, mantendo-se os efeitos pretéritos de um ato ao final reconhecidamente ilegal.[21]

A segurança jurídica e a boa-fé objetiva impediriam que se atribuísse, como regra, em todos os casos, eficácia retroativa ao ato de invalidação[22]. A invalidação do ato administrativo só teria efeitos ex tunc na hipótese de extinguir atos restritivos de direitos. Se atingisse atos ampliativos do direito de tercei­ros, seus efeitos seriam apenas ex nunc. Em outras palavras, só teria eficácia retroativa a invalidação que atinja ato viciado restritivo de direito.

Se o terceiro, beneficiado por um ato ampliativo ilegal, estiver de boa-fé, o ato de invalidação não tem eficácia retroativa (a invalidação produz efeitos ex nunc). Se, entretanto, o terceiro estiver de má-fé, a invalidação retroage (a invalidação produz efeitos ex tunc). Diante da má-fé, portanto, a eficácia é sempre retroativa, tornan­do-se até mesmo irrelevante a natureza restritiva ou ampliativa do ato viciado.

Aplicando esse novo entendimen­to ao pagamento errado feito pelo Estado ao servidor público, portanto, tem-se que:

a) a invalidação não teria efeitos retroativos quando incidente sobre ato ampliativo de direito, se o beneficiário da ilegalidade insanável estiver de boa-fé: conclui-se que, se o servidor recebeu a maior (ato ampliativo) e não houver prova da sua má-fé, ele não estaria obrigado a devolver ao Estado os valores que recebeu sem fazer jus aos mesmos;

b) a invalidação tem efeitos retroativos se atinge ato restritivo de direito ou se o terceiro beneficiado pelo vício insanável está de má-fé: daí resulta que, se o servidor recebeu a menor (ato restritivo) ou se houver prova da sua má-fé quando recebeu a mais (ato ampliativo), há eficácia retroativa; se recebeu a menor, o Estado tem que pagar os valores faltantes no tempo que precedeu a invalidação; se recebeu a maior e está de má-fé, o servidor está obrigado a devolver ao Estado os valores indevidamente percebidos.

A crítica que se faz a essas considerações é que, em última instância, o que se sacrifica é o interesse público primário, com uma amplitude excessiva dos resultados da segurança jurídica e de uma presumida boa-fé subjetiva.

A sociedade, para ver a juridicidade preservada, obriga-se a pagar, por meio do Estado, aquilo que é devido ao terceiro prejudicado com um vício administrativo insanável. Não há dúvida que esta é uma premissa intocável e irrepreensível do Estado Democrático de Direito. O que não se compreende é porque esta mesma sociedade, em contrapartida, não tem direito a ver devolvido aquilo que a Admi­nistração, em conduta viciada de modo incorrigível à luz do ordenamento, pagou a um terceiro, beneficiado indevidamente por grave ilegalidade, tendo em vista que não se logrou comprovar a presença de má-fé.

Cumpre reconhecer a dificuldade de colacionar elementos que formem um juízo seguro de eventual má-fé daquele que se relaciona com a Administração, principalmente subjetiva. Isso porque, no Direito Administrativo pátrio, ainda é arraigada a compreensão da má-fé sob o prisma exclusivamente subjetivo. Assim, investiga-se somente o aspecto anímico do agente, vale dizer, a sua intenção. São raríssimas as situações em que elementos desta má-fé subjetiva são evidenciados de forma coesa e convincente. Na prática, a regra passa a ser que, se o ato viciado é restritivo de direito, a invalidação deixa incólume todas as consequências da ilegalidade até o momento da extinção subsequente, com flagrante prejuízo dos interesses, inclusive econômicos, da sociedade.

Diante essas observações, registra-se que, embora se reconheça majoritária a crítica à retroatividade do ato de invalidação quando se trata de ato viciado ampliativo quando não há prova da má-fé subjetiva, a posição pessoal é no sentido de que tanto o princípio da segurança jurídica, quanto o da boa-fé, são atendidos quando, ainda na fase preliminar à invalidação, outorga-se ampla defesa e contraditório àquele que pode ter seu universo jurídico atingido pela extinção do ato com vício de conteúdo. E essa garantia de devido processo é suficiente para que sejam aduzidas as razões, pelo interessado, que podem proteger sua boa-fé, outorgando-lhe a segurança de não ser surpreendido pela autotutela administrativa. Nada justifica que alguém que recebeu do erário um valor (a maior) sem fundamento no ordenamento vigente incorpore definitivamente em seu patrimônio esse montante que é da sociedade e isso antes de decorrido o prazo de decadência para autotutela e de prescrição!

É preciso levantar o véu das discussões superficiais e entender o que significa, de fato, posturas abstratamente defendidas. No caso, falar em não retroatividade de ato com vício de conteúdo que implicou pagamento a maior, a não ser nos casos de má-fé subjetiva provada, significa falar que um servidor que receber um valor a que não tem direito só terá que devolver se alguém comprovar a sua desonestidade interna (improvável) dentro do prazo, em regra, de cinco anos (prazo de revisão das ilegalidades insanáveis na maior parte das legislações estatutárias, como o artigo 54 da Lei Federal nº 9.784). Não há dúvida que esse tipo de entendimento consubstancia espaço adequado para ilegalidades comprometedoras dos já escassos recursos públicos, visto que libera o beneficiário de devolver o que nunca foi seu, isentando-o inclusive da responsabilidade de aferir a regularidade do que integra seu patrimônio. Referida compreensão, que vitimiza quem se relaciona com o Estado e ignora o prejuízo causado à sociedade representa a imensa dificuldade de absorver a ideia de coletividade, bem como de incorporar a importância de proteger o interesse público garantido pelo ordenamento.

Cabe-nos encarar que, quando um ato administrativo que paga a mais um servidor tem suas consequências prevalecentes antes do prazo de prescrição e decadência, o sistema está colocando a ilicitude, cometida em um caso concreto, acima das normas jurídicas vigentes. Em alguns casos, a ilegalidade cometida por um servidor afasta a incidência de normas legais que foram aprovadas pelo Parlamento com constitucionalidade reconhecida por todos os órgãos do Judiciário. Cabe-nos colocar em perspectiva, no Brasil, a primazia absoluta que tem assumido nas duas últimas décadas a segurança jurídica, na subespécie confiança legítima. A demanda por estabilidade tem justificado comprometer de forma radical a legalidade e a constitucionalidade dos comportamentos públicos, em sentido contrário, inclusive, ao que a doutrina e a jurisprudência concluem no direito comparado.

 

3. As referências críticas do direito comparado: a chamada “teoria do non-estoppel” aplicável aos atos do Estado viciados

Como esclarece José Guilherme Giacomuzzi[23], a chamada “teoria do estoppel” em países como os Estados Unidos trata dos mesmos problemas que, no Direito continental, dizem com a doutrina da boa-fé objetiva. Sua origem “é provavelmente encontrada no doutrina da equity, segundo a qual, se um comportamento é dirigido a uma pessoa que o trata com boa-fé, aquele que agiu deve saber que se vinculou mesmo consciente de ter agido falsamente”, sendo certo que “o estoppel, na common law, assim como a boa-fé, na civil law, carrega a filosofia de que é fundamental em dado sistema jurídico, proteger a expectativa legítima e a confiança causadas por determinado ato, seja ele praticado por um agente privado ou público. A confiança (reliance) é o ponto essencial de todas essas terias, e, como venho afirmando, a moralidade administrativa entra justo aí.” Em relação à aplicação dessa teoria em se tratando das informações dadas por funcionários do governo (government officials), há julgados da Suprema Corte Americana que são “leading case” na matéria.

O caso embrionário sobre estoppel against the government é o Federal Crop Insurance Corp v. Merryl, julgado em 1947. Nesse leading case, a ré era uma empresa estatal (Federal Crop Insurance – FCI) que se destinava a fazer seguros para produtores de trigo contra perdas de safra ocasionadas por causas inevitáveis, incluindo a seca. Promulgada uma regra (regulation) pela agência reguladora competente, foi ela publicada no Diário Oficial (Federal Register), especificando as condições sobre as quais teria validade o seguro de colheita; constou expressamente a exclusão da coberta para “trigo colhido na primavera que tenha sido novamente semeado na área de trigo durante o inverno.” Sem conhecimento dessa provisão, os autores, plantadores de trigo, inscreveram-se junto a uma agência local da FCI para obterem a garantia de sua colheita informando ao agente local que a maioria do trigo era “trigo da primavera que fora novamente semeado em área de trigo no inverno”. O servidor público local (agent)  informou aos autores que toda a colheita era passível de ser segurada, e a FCI aceitou a inscrição para obtenção do seguro. Dois meses depois a plantação foi destruída por uma seca; FCI negou-se a pagar o prejuízo. No processo, disse não estar obrigada ao pagamento pelo só fato de um servidor ter assegurado que a colheita estaria coberta por seguro. A Suprema Corte concordou; sustentou que os autores estavam vinculados à regulação, mesmo sem conhecimento de suas regras. A publicação no Diário Oficial dá publicidade legal ao que lá está contido. A regulação era vinculativa independentemente da falta de conhecimento ou do dano resultado da ignorância. Se a ação tivesse sido proposta contra companhia privada, o seguro teria sido pago por força da teoria do estoppel (Bernard Schwarts).  Isso não é verdade, no entendimento da Suprema Corte, para uma empresa estatal que atua no ramo de seguros (p. 387). Suprema Corte aduziu que “Um homem deve dobrar as esquinas quando negocia com o Governo”, não tendo servido para superar tal orientação as críticas que lhe seguiram. Ao contrário, tem-se um segundo leading case que decidiu no mesmo sentido.

Em Scheiker v. Hansen, julgado em 1981, a Suprema Corte reafirmou a posição adotada no caso Merrill. Neste caso, um servidor público (agent) da Previdência Social erroneamente informou uma interessada (Sra. Hansen) que ela não era beneficiária de certos direitos previdenciários e, violando o Manual de Reclamações (nonlegislative Claims Manual) errou ao recomendá-la a não preencher um formulário escrito que a habilitaria ao benefício:

“Quando a Previdência Social, depois, se negou a conceder-lhe o benefício, citando uma regulação legislativa (legislative regulation) que exigia, para sua concessão, um formulário escrito, a Sra Hansen argumentou que o benefício lhe era devido em razão do comportamento anterior do servidor, que havia violado o regramento da própria agência.

A Suprema Corte, então, recusou afastar-se da abordagem dada ao caso Merrill, expressando a preocupação de que o deferimento do estoppel contra o Governo poderia minimizar a regulação legislativa em milhares de casos e enfatizando uma vez mais seu dever de observar condições ao acesso privado ao dinheiro público (no caso, a Seguridade Social). A Suprema Corte reforçou essas objeções ao estoppel contra o Governo com vários argumentos práticos acerca das políticas públicas (policy objections), insinuando que a aplicação do estoppel desencorajaria a agência em continuar sua salutar prática de informalmente editar guias internos de conduta para seus agentes e permitiria uma omissão do servidor acerca de um detalhe de procedimento em dar efeito ao objetivo da regulação substantiva que exigia inscrições por escrito.” [24]

Dentre as razões invocadas para justificar a non-estoopel doctrine em se tratando de atos administrativos viciados, destaca-se a alegada interferência na teoria da separação de poderes. Se o Poder Legislativo somente pode ser exercido pelo Congresso, a autoridade dos servidores do Executivo tomada do ou limitada pelo legislador deve ser exercida assim como delineada pela legislação:

“Se esse poder não pode ser exercido por um administrador, pode ser argumentado que ele não deveria ser capaz de, via equívocas interpretações, provocar mudanças em leis emanadas do Congresso. Nem poderia o estoppel ser invocado contra o soberano para criar poder a um funcionário o qual entende agir em nome do público sem autoridade, nem pode o seu poder ser alargado via estoppel.

Se o Estado, nota John Conway, fosse impedido pelos Tribunais de negar eficácia a um ato ilegal praticado por um servidor, então o Judiciário estaria usurpando a função legislativa decidindo que um ato praticado por um servidor deve ser tido como em maior conformidade com o direito do que um ato emanado do próprio Congresso.”[25]

Pontua-se que o estoppel poderia ser usado para conferir de facto validade a atos administrativos ultra vires. Como disse a Suprema Corte em 1984, os Oficiais do Governo são meros servos do Direito e, se eles desbordam de suas exigências, o Governo não é responsável. Haveria uma impensada licença ao crime se os seus atos, em desrespeito à lei, devessem ser sustentados a fim de proteger terceiros, como se tivessem sido praticados em cumprimento à lei. Quando o Governo é incapaz de fazer cumprir o Direito porque a conduta de seus agentes deu margem ao estoppel, o interesse dos cidadãos como um todo em obediência à regra de direito é solapado. A isso se acresce, ainda, um outro argumento: o da proteção do erário. Explicita-se que o art. I, §9, cláusula 7 da Constituição Americana (Appropriations Clause) impõe exigência de que “Nenhuma verba sairá do Tesouro senão em conseqüência de Dotação feita por lei”. Segundo Shelton Schwartz, as fontes do Tesouro não deveriam ser lesadas em razão de interesses pessoais dos cidadãos, ou de negligente indiferença para com a responsabilidade dos seus servidores ou mesmo por impróprios conflitos de interesses entre eles. O receio é de o servidor público “arruinar o todo”, o que leva o Estado a repudiar ação do servidor. Assim, o estoppel não deve aplicado contra condutas não autorizadas de um servidor a quem nenhuma autoridade administrativa foi delegada.[26]

As divergências doutrinárias e decisões de primeiro grau em sentido diverso (e bem explicitadas no artigo citado do Giacomuzzi), bem como os referidos julgados da Suprema Corte que adotaram a teoria do non-estoppel para os erros cometidos pelo Estado, evidenciam a discussão vem se travando com muito maior densidade e comprometimento no direito comparado. No Brasil, os argumentos são apresentados, em regra, de modo superficial, com invocação abstrata da boa-fé e segurança jurídica, sem qualquer interpretação que entrecruze aspectos fundamentais do sistema para muito além da legalidade restrita. Costuma-se ignorar a perspectiva da segurança jurídica compartilhada, a independência dos poderes, a supremacia do interesse público, o aspecto objetivo da boa-fé, os efeitos deletérios ao erário e o atual incentivo à prática de ilegalidades administrativas como se a demanda por estabilidade, numa perspectiva individual, fosse suficiente, por si só, para afastar qualquer análise em outra perspectiva, mais ampliada.

4. Conclusão

Diante de tais ponderações, reconhece-se a primazia que a jurisprudência pátria vem dando à segurança jurídica e à confiança legítima, afastando a retroatividade da invalidação do pagamento a maior feito pelo Estado em favor do servidor público, de modo a isentá-lo de devolver os valores recebidos até o momento do reconhecimento da ilegalidade e extinção do ato viciado, sendo clara a eficácia “ex nunc” proclamada agora majoritariamente. A possibilidade de cobrança do montante recebido indevidamente limita-se à prova da má-fé subjetiva, ou seja, é preciso que, do ponto de vista anímico, esteja evidenciada a desonestidade do servidor ou seu amplo conhecimento da natureza precária da decisão que originariamente fundamentou o ato viciado.

Diverge-se de tal entendimento, uma vez que a confiança legítima não consubstancia, isoladamente, elemento suficiente para comprometer todos os demais elementos integrantes do regime jurídico administrativo, destacando-se a exigência de juridicidade, a supremacia do interesse público e a própria perspectiva objetiva da boa-fé em discussão. Não é sequer razoável limitar a segurança jurídica a uma visão individualista de demanda por estabilidade. Em algum momento será preciso absorver a noção de segurança jurídica compartilhada. Segundo a professora Maria Coeli Simões Pires, é imperioso criar uma noção mais abrangente de segurança jurídica, atrelada ao móvel do interesse público juridicamente ressemantizado. Isto para conter e resolver questões aparentemente contraditórias e extremadas, e, assim, garantir a própria reafirmação da segurança jurídica coletiva. Segundo a doutrinadora, a idéia de segurança jurídica compartilhada emparelha-se com a de justiça, sendo imprópria a exclusão radical apriorística de um dos dois elementos do Direito para afirmação categórica do outro: são faces da mesma moeda.[27] Sendo assim, não se pode pensar a segurança jurídica apenas do ponto de vista do servidor que recebe indevidamente um montante indevido pago pelo Estado. É preciso também considerar o interesse da sociedade cujos recursos, entregues para gestão pública, terminaram sendo pagos contrariamente ao ordenamento, aumentando, sem lastro jurídico, o patrimônio do servidor. Não se pode admitir que, em regra, seja frustrada a demanda social por estabilidade no cumprimento das normas vigentes e na proteção ao erário, pela mera ausência de prova subjetiva da má-fé de quem recebeu os valores ilícitos.

Não se pode olvidar que o princípio da segurança jurídica exige uma perspectiva ampla. Não só a sua repercussão sobre o Estado, que implica estabilização das relações sociais sob o prisma da juridicidade, mas o seu reflexo sob o prisma coletivo. Insiste-se, pois: ao se defender a segurança jurídica, não é cabível restringi-la à proteção exclusiva da confiança legítima de um indivíduo, mas é fundamental caracterizá-la à luz da demanda social por estabilidade. Há que se ter cautela para não diminuir a segurança jurídica ao interesse de um só membro do corpo social (e integrante do quadro de pessoal do Estado) ver contínua a produção de determinados efeitos jurídicos de um pagamento ilícito, feito em contrariedade ao ordenamento. Impõe-se investigar qual certeza, uniformidade, previsibilidade e estabilidade são requeridas pela sociedade como um todo.

Não há que se pensar, assim, somente em segurança jurídica individualizada como a maioria doutrinária e jurisprudencial pátria nas últimas duas décadas, mas em segurança jurídica compartilhada. Isso até mesmo em se considerando que não se deve legitimar que um órgão ou um servidor, ao determinar um pagamento, altere o conjunto de normas vigentes do ordenamento, até por ser teratológico que uma autoridade possa isoladamente afastar parte do direito positivo resultante da função normativa do Estado, seja voluntária, seja involuntariamente.

O desafio que se apresenta, portanto, é o de uma reflexão aprofundada e responsável sobre a tensão existente entre os princípios que incidem na realidade do pagamento a maior feito indevidamente pelo Estado. Para tanto, entende-se imprescindível superar a perspectiva simplista e uniforme da invocação abstrata da segurança jurídica e confiança legítima, com restrição da boa-fé ao prisma subjetivo, tendo em vista os resultados danosos já verificados no cotidiano da Administração Pública, eis que claramente incentivada a prática de atos ilícitos. Em cada realidade, cumpre analisar o comprometimento sistêmico das normas vigentes, o prejuízo sofrido pela sociedade e o padrão objetivo de conduta dos servidores beneficiados, de modo a realizar um juízo próprio às circunstâncias, com uma visão global do direito incidente, de modo a proteger o núcleo dos princípios e as regras jurídicas pertinentes.

[1] “ (…) PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. ERRO DA   ADMINISTRAÇÃO.  VERBA  DE  CARÁTER  ALIMENTAR.  RESTITUIÇÃO  DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. (…) 2.  A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça considera impossível  efetuar  o  desconto de diferenças pagas indevidamente a servidor  ou  pensionista  em  decorrência de interpretação errônea, equivocada  ou  deficiente da lei pela própria Administração Pública quando  se  constata  que  o  recebimento pelo beneficiado se deu de boa-fé, como ocorreu no caso dos autos.” (REsp nº 1.665.595-CE, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, DJe de 30.06.2017)

“III.  No  caso,  entendeu  o Tribunal de origem que a impetrante, ao requerer    administrativamente    a    progressão   funcional   por escolaridade,  confiou  “no juízo da Administração, a quem, de fato, incumbia apurar o atendimento aos requisitos pertinentes para aferir a  promoção,  sendo certo que, ao fazer, interpretou a legislação de regência  de forma equivocada, tendo concedido a progressão à míngua dos  pressupostos  devidos.  De  conseguinte,  justamente  porque  a servidora  em  nenhum  momento  omitiu  ou  dissimulou  informações, exsurge evidenciada a correspondente boa-fé”.

IV. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS 19.260/DF (DJe de 11/12/2014),  de  relatoria  do  Ministro  HERMAN BENJAMIN, firmou o entendimento  de  que  não  é  lícito descontar diferenças recebidas indevidamente  por  servidor,  de  boa-fé,  em  decorrência  de erro operacional da Administração.

V. Nessa linha,  o  entendimento  da  Segunda  Turma  desta  Corte orienta-se  no  sentido  de  que “é impossível efetuar o desconto de diferenças   pagas   indevidamente  a  servidor  ou  pensionista  em decorrência  de  interpretação  errônea, equivocada ou deficiente da lei  pela  própria  Administração  Pública  quando se constata que o recebimento  pelo beneficiado se deu de boa-fé, como ocorreu no caso dos  autos”  (STJ,  AgRg  no REsp 1.563.971/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,  SEGUNDA TURMA, DJe de 19/05/2016). No mesmo sentido: STJ, AgRg  no  AREsp  766.220/DF,  Rel.  Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA  TURMA,  DJe  de 12/11/2015; AgRg no REsp 1.144.992/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 27/04/2015; AgRg no  AREsp  422.607/DF,  Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/03/2014.

V. O acórdão  recorrido  encontra-se, portanto, em sintonia com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual não  é  devida  a restituição  de  valores recebidos de boa-fé, por servidor público, em decorrência de erro da Administração Pública.” (Agravo Interno no Agravo em REsp nº 939.685-MG, rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma do STJ, DJe de 08.03.2017)

“O  requisito  estabelecido  para  a  não  devolução  de  valores pecuniários  indevidamente  pagos é a boa-fé do beneficiário que, ao recebê-los  na  aparência  de serem corretos, firma compromissos com respaldo  na  pecúnia. A escusabilidade do erro cometido pelo agente autoriza a atribuição de legitimidade ao recebimento da vantagem.” (REsp nº 1.666.038-SP, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, DJe de 20.06.2017)

“2.  A  Primeira  Seção  do  STJ, no julgamento do Recurso Especial  Representativo  da  Controvérsia  1.244.182/PB,  firmou  o entendimento  de  que não é devida a restituição de valores pagos de boa-fé,  por  força  de interpretação errônea ou má aplicação da lei por  parte  da Administração. O mesmo entendimento tem sido aplicado pelo  STJ  nos  casos  de mero equívoco operacional da Administração Pública, como na hipótese dos autos.

3. O requisito  estabelecido  para  a  não  devolução  de  valores pecuniários  indevidamente  pagos é a boa-fé do benefíciário que, ao recebê-los  na  aparência  de serem corretos, firma compromissos com respaldo  na  pecúnia. A escusabilidade do erro cometido pelo agente autoriza a atribuição de legitimidade ao recebimento da vantagem.” (REsp nº 1.646.951-RS, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, DJe de 24.04.2017)

Confira-se, também: Agravo Interno no RMS nº 35.449-SC, rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma do STJ, DJe de 20.03.2017

[2] “3. Quando há erro ou interpretação errônea por parte da Administração Pública, o que define se haverá ou não o dever de restituição por parte do servidor é a presença da boa-fé.

4. No caso analisado, o Tribunal afastou expressamente a boa-fé da parte agravada. Não há, portanto, como afastar o dever de repetição dos valores indevidamente recebidos no caso.” (Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em REsp nº 734.482-SC, rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma do STJ, DJe de 26.10.2015)

[3] “1.  Encontra-se  consolidada  nesta Corte a orientação concernente à obrigatoriedade  de  restituição  ao  erário  nas hipóteses em que o pagamento  dos  valores pleiteados pela Administração Pública se deu por  força de decisão judicial precária, não cabendo em tais casos a aplicação do entendimento de que o servidor encontrava-se de boa-fé, porque  sabedor da fragilidade e provisoriedade da tutela concedida. Precedentes:  AgInt  nos EDcl no REsp 1.211.305/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/4/2017; AgInt no REsp 1.597.765/AM, Rel.  Ministra  Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/11/2016; EAREsp  58.820/AL, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe  14/10/2014;  EREsp  1.335.962/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 2/8/2013.” (Agravo Interno no REsp nº 1.512.443-CE, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma do STJ, DJe de 27.03.2018)

“ADMINISTRATIVO.  SERVIDOR  PÚBLICO.  RESTITUIÇÃO  AO ERÁRIO. DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA. REVOGAÇÃO. BOA-FÉ. AUSÊNCIA. 1.  O  Superior  Tribunal  de  Justiça firmou entendimento de que os valores  recebidos  por  servidores  públicos,  por força de decisão judicial  precária posteriormente revogada, devem ser restituídos ao erário, não havendo como se admitir a existência de boa-fé. 2. Agravo interno desprovido.” (Agravo Interno no Agravo em REsp nº 363.670-SP, rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma do STJ, DJe de 19.12.2017)

“III. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, “tendo a servidora  recebido  os  referidos  valores amparada por uma decisão judicial  precária,  não  há como se admitir a existência de boa-fé, pois   a   Administração  em  momento  nenhum  gerou-lhe  uma  falsa expectativa  de definitividade quanto ao direito pleiteado. A adoção de  entendimento  diverso importaria, dessa forma, no desvirtuamento do  próprio  instituto  da  antecipação  dos efeitos da tutela, haja vista  que  um  dos  requisitos  legais  para  sua  concessão reside justamente na inexistência de perigo de irreversibilidade, a teor do art.  273,  §§  2º  e  4º,  do  CPC”  (STJ, EREsp 1.335.962/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/08/2013). No  mesmo  sentido:  STJ,  EDcl  no REsp 1.387.306/PB, Rel. Ministro BENEDITO  GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/03/2015; AgRg no REsp 1.474.964/RS,  Rel.  Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2014; AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/09/2011.” (Agravo Interno no REsp nº 1.496.845-SE, rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma do STJ, DJe de 14.10.2016)

[4]“2.   É   entendimento   desta  Corte  Superior  de  que  os  valores indevidamente  pagos  pela  Administração  Pública em decorrência de decisão  judicial  de  natureza  precária,  posteriormente revogada, devem  ser  reclamados no prazo de 5 (cinco) anos, nos termos da Lei 9.784/1999,  contados  da data do trânsito em julgado da decisão que julgou  improcedente  o pedido formulado. Precedentes: AgRg no REsp. 1.395.339/SC,  Rel.  Min.  HERMAN  BENJAMIN,  DJe 20.6.2014; AgRg no REsp.  639.544/PR,  Rel.  Min. convocada ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA, DJe  29.4.2013;  AgRg  no AgRg no Ag 1.315.175/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES  LIMA, DJe 28.6.2011; AgRg no RMS 23.746/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 14.3.2011.” (Agravo Interno no Agravo em REsp nº 976.923-SC, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma do STJ, DJe de 29.06.2017)

[5] “II.  A  jurisprudência  desta  Corte orientou-se no sentido de que é legítima  a  restituição,  ao  Erário,  dos valores pagos a servidor público/pensionista, em razão do cumprimento de decisão judicial que venha a ser posteriormente reformada, em 2º Grau.

III.  No  caso,  o  Recurso Especial impugna o acórdão recorrido, na parte  referente à determinação de não devolução, pelos impetrantes, dos  valores  pagos  pela Administração, de 27/07/2006 a 23/04/2007, após  a  ciência  do  trânsito em julgado de acórdão que reformara a sentença concessiva de segurança, em sede de Apelação.

IV. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.244.182/PB, de relatoria do  Ministro  BENEDITO  GONÇALVES, na sistemática do art. 543-C  do  CPC/73,  reafirmou  o  entendimento  de  que não é lícito descontar  diferenças pagas indevidamente a servidor ou pensionista, em decorrência de interpretação errônea, equivocada ou deficiente da lei,  pela  própria Administração Pública, ante a boa-fé do servidor público  (STJ,  REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/10/2012).

V. Dessa forma,  ‘havendo  períodos  em que não existia mandamento judicial  determinando o pagamento, e ainda assim este foi efetuado, resta  caracterizado  erro  da Administração. Nessa parte, o acórdão recorrido  adotou  entendimento  consolidado  nesta Corte, segundo a qual  é  incabível  a  devolução  de valores percebidos por servidor público   ou   pensionista   de   boa-fé,   decorrente  de  erro  da Administração’ (STJ, AgRg no REsp 1.385.858/CE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/09/2015).

VI. Estando, portanto, incontroverso que a Administração continuou o pagamento indevido, mesmo após a ciência do trânsito em julgado do acórdão  que  cassara  a  anterior  concessão  da  segurança,  resta configurado  o  erro  administrativo,  que não pode ser imputado aos servidores, ora agravados.

VII.  Ademais,  a  Corte Especial do STJ reafirmou o entendimento de que  não  é  lícito descontar diferenças recebidas indevidamente por servidor,   de   boa-fé,  em  decorrência  de  erro  operacional  da Administração  (STJ,  MS  19.260/DF,  Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 11/12/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.560.973/RN,  Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/04/2016;  AgRg  no AREsp 766.220/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/11/2015; AgRg no AREsp 558.587/SE, Rel.   Ministra   REGINA   HELENA  COSTA,  PRIMEIRA  TURMA,  DJe  de 14/08/2015;  AgRg  no AREsp 422.607/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA  TURMA, DJe de 17/03/2014; AgInt no REsp 1.598.380/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2016.” (Agravo Interno em Agravo em REsp nº 418.220-DF, rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma do STJ, DJe de 08.03.2017)

“PROCESSUAL   CIVIL  E  ADMINISTRATIVO.  AGRAVO  INTERNO  NO  RECURSO ESPECIAL.  SERVIDOR  PÚBLICO.  ALEGAÇÃO  DE PAGAMENTO INDEVIDO. ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. DESCABIMENTO DA PRETENSÃO  ADMINISTRATIVA DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.  De  início,  importa  salientar  que  os valores recebidos pelos Servidores   não  decorreram  do  cumprimento  de  decisão  precária posteriormente  reformada, uma vez que após o trânsito em julgado do acórdão  que  reformou a sentença que lhes garantia o recebimento do percentual  de  26,05%,  os  valores  continuaram  a  ser pagos pelo erário,  embora  não houvesse qualquer determinação judicial que lhe compelisse ao pagamento dos valores, de modo que não há que se falar na  incidência  da tese firmada no Recurso Especial 1.401.560/MT, de relatoria  do  Min.  ARI  PARGENDLER, julgado na sistemática do art. 543-C  do  CPC/73.

2. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte  Superior  quanto  à  impossibilidade  de restituição de valores pagos a Servidor Público de boa-fé, por conta de  erro operacional da Administração Pública, em virtude do caráter alimentar  da  verba, como na hipótese dos autos. Precedentes: AgInt no  AREsp.  418.220/DF,  Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 8.3.2017; AgRg  no  AREsp.  558.587/SE,  Rel.  Min.  REGINA  HELENA COSTA, DJe 14.8.2015. 3. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento.” (Agravo Interno no REsp nº 1.514.343-RN, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma do STJ, DJe de 17.05.2017)

[6] “3.  No  caso  dos autos, o pagamento da diferença deu-se por decisão judicial,  não  por  ato  administrativo, bem como a sustação de seu recebimento    também   foi   decidida   judicialmente,   assim,   a Administração  somente cumpriu a decisão, não havendo necessidade de instauração de prévio processo administrativo.

4. Não é  cabível  a  devolução  de valores recebidos por força de decisão   judicial   transitada  em  julgado, mesmo  que  ela  seja posteriormente  desconstituída.  Inafastável,  nessas  hipóteses,  o reconhecimento da boa-fé do benefíciário.” (Agravo Interno no Agravo em REsp nº 169.867-DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma do STJ, DJe de 24.05.2017)

[7]“ADMINISTRATIVO.   SERVIDOR   PÚBLICO.   PERCEPÇÃO   DE   VALORES  EM DUPLICIDADE.   RESTITUIÇÃO   AO   ERÁRIO.   BOA   FÉ.  INEXISTÊNCIA. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. OCORRÊNCIA. (…) 3.  Hipótese  em  que  servidora  pública  federal  foi  obrigada  a restituir  ao  erário  valores  recebidos em duplicidade nas esferas administrativa  e judicial (R$ 1.444,12), situação que não se amolda às hipóteses de dispensa de devolução reconhecidas na jurisprudência deste  Tribunal,  a  caracterizar percepção de boa-fé, a saber, erro interpretativo ou má aplicação da legislação pela Administração, mas sim enriquecimento ilícito. Precedentes.” (Agravo Interno no REsp nº 1.494.755-SC, rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª Turma do STJ, DJe de 09.03.2017)

“1. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que tendo a servidora recebido os referidos valores amparada por uma decisão judicial precária, não há como se admitir a existência de boa-fé, pois a Administração em momento nenhum gerou-lhe uma falsa expectativa de definitividade quanto ao direito pleiteado. A adoção de entendimento diverso importaria, dessa forma, no desvirtuamento do próprio instituto da antecipação dos efeitos da tutela, haja vista que um dos requisitos legais para sua concessão reside justamente na inexistência de perigo de irreversibilidade, a teor do art. 273, §§ 2º e 4º, do CPC (STJ, EREsp 1.335.962/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/08/2013).

2. Os descontos das parcelas efetuados unilateralmente pela Administração sob a afirmação de que cobertos pelo princípio da autotutela administrativa não se coaduna com o entendimento jurisprudencial de que é incabível a devolução de valores recebidos de boa-fé pelo servidor nas hipóteses de errônea interpretação, má aplicação da lei ou erro por parte da Administração, bem como pelo fato de que o ressarcimento ao Erário deverá ser buscado pelo ente público mediante ação judicial, não podendo decorrer somente dos princípios da autotutela e autoexecutoriedade (RMS 18.780/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 11/06/2012)” (Agravo Regimental no REsp nº 1.197.305-MG, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma do STJ, DJe de 24.06.2015)

[8]“3.  Na  linha  dos  julgados  precitados, o elemento configurador da boa-fé  objetiva  é  a  inequívoca compreensão, pelo beneficiado, do caráter legal e definitivo do pagamento.

4. ‘Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em  pagamento  indevido  ao  servidor, cria-se uma falsa expectativa  de  que  os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo,  assim,  que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.’ (REsp  1.244.182/PB,  Rel.  Ministro  Benedito  Gonçalves,  Primeira Seção, DJe 19.10.2012).
5. Descabe ao receptor da verba alegar que presumiu o caráter legal do pagamento  em  hipótese  de  patente  cunho  indevido, como, por exemplo,  no  recebimento  de  auxílio-natalidade  (art.  196 da Lei 8.112/1990) por servidor público que não tenha filhos.
6. Na hipótese  de  pagamento  por  força de provimentos judiciais liminares,   conforme   os  mencionados  REsp  1.384.418/SC  e  REsp 1.401.560/MT  (submetido  ao  regime  do  art.  543-C  do  CPC  e da Resolução  STJ  8/2008),  não pode o servidor alegar boa-fé para não devolver  os  valores recebidos, em razão da própria precariedade da medida   concessiva,  e,  por  conseguinte,  da  impossibilidade  de presumir a definitividade do pagamento.
7. In casu,  as  premissas fáticas delineadas no acórdão recorrido apontam  para  a incidência da tese que afasta a reposição ao Erário de  verbas  salariais  recebidas  a maior, pois o pagamento reputado indevido decorreu “de interpretação equivocada ou de má aplicação da lei   por   parte   da  Administração”.  Tal  situação,  como  acima fundamentado,   evidencia   a  boa-fé  objetiva  dos  servidores  no recebimento  da  verba  alimentar culminante na irrepetibilidade dos valores auferidos.” (REsp nº 1.684.968-PR, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, DJe de 19.12.2017)

[9] “3. Quando há erro ou interpretação errônea por parte da Administração Pública, o que define se haverá ou não o dever de restituição por parte do servidor é a presença da boa-fé. 4. No caso analisado, o Tribunal afastou expressamente a boa-fé da parte agravada. Não há, portanto, como afastar o dever de repetição dos valores indevidamente recebidos no caso.” (Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em REsp nº 734.482-SC, rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma do STJ, DJe de 26.10.2015)

“1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de serem indevidos os descontos nos vencimentos do servidor quando recebidos erroneamente, em virtude de equívoco da Administração Pública, se não constatada a má-fé do beneficiado.” (RMS nº 18.780-RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma do STJ, DJe de 11.06.2012)

[10] MS nº 33.976-DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma do STF, DJe de 11.12.2017

Confira-se, também: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A SERVIDOR DE BOA-FÉ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (Agravo Regimental no RE nº 602.697-DF, rel. Min. Carmen Lúcia, 1ª Turma do STF, DJe de 22.02.2011)

[11] Agravo Regimental no MS nº 27.660-DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma do STF, DJe de 30.05.2016

[12] Agravo Regimental no MS nº 31.259-DF, rel. Luiz Fux, 1ª Turma do STF, DJe de 09.12.2015

[13] “Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto o dever de o beneficiário de boa-fé restituir aos cofres públicos os valores que lhe foram pagos indevidamente pela administração pública, versa sobre tema infraconstitucional.” (RG-Agravo de Instrumento nº 841.473-RS, rel. Min. Presidente Cezar Peluso, Pleno do STF, DJe de 01.09.2011)

[14] “3. O Plenário da Corte, no exame do AI nº 841.473/RS, Relator o Ministro Cezar Peluso, reconheceu a ausência de repercussão geral do tema relativo à ‘restituição de valores pagos indevidamente pela Administração Pública à beneficiário de boa-fé’.” (Agravo Regimental no RE com Agravo nº 869.569-ES, rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma do STF, DJe de 01.07.2015)

[15]“(…) PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINOU A DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS, DE BOA-FÉ, PELOS IMPETRANTES E EM RAZÃO DE EQUÍVOCO COMETIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REPETIÇÃO INDEVIDA. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (Agravo Regimental no RE com Agravo nº 1.129.677-SC, rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma do STF, DJe de 14.09.2018)

[16] RE nº 355.856-SC, rel. Min. Marco Aurélio, 22.2.2005, 1ª Turma do STF, Informativo 377 do STF e RE nº 158.543-RS, rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma do STF, DJU de 06.10.95, p. 33.135

[17] Agravo Regimental no Agravo em REsp nº 350.220-RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma do STJ, DJe de 30.04.2015; ROMS nº 16.065-SC, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma do STJ, DJe de 08.06.2009

[18] Agravo Regimental no RE nº 590.964-AL, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma do STF, DJe de 12.11.2012

[19] Agravo Interno no Recurso em MS nº 48.822-SE, rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma do STJ, DJe de 17.08.2017

[20] Ainda hoje, tem-se entendimento nesse sentido em se tratando dos vícios de atos e os efeitos possíveis do ato invalidatório: “II   –   No   sistema  de  nulidades  dos  atos  administrativos,  o entendimento  na doutrina  e  na  jurisprudência é uníssono de que, havendo  vício  nos  requisitos  de validade do ato administrativo – competência,   finalidade,   forma,  motivo  e  objeto  –  deve  ser reconhecida  a  nulidade  absoluta  do ato, impondo a restauração do status quo ante.” (Embargos Declaratórios no Agravo Interno no REsp nº 1.564.805-MS, rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma do STJ, DJe de 17.08.2017)

[21] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Teoria Geral dos atos administrativos – uma releitura à luz dos novos paradigmas do direito administrativo in MEDAUAR, Odete et al. Os caminhos do ato administrativo. MEDAUAR, Odete. SCHIRATO Vitor Rhein (Organizadores). São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, p. 64-65

[22] “No Direito Brasileiro os mecanismos preordenados a assegurar a confiança do administrado podem ser assim reconduzidos: concessão de efeitos ex nunc à invalidação de atos ampliativos; (…)” (VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 112).

Confira-se, ainda, decisão do STF no sentido da inadmissibilidade de invalidar com base na segurança jurídica e boa-fé, a despeito de inconstitucionalidade: (ACO nº 79-MT, rel. Min. Cezar Peluso, Pleno do STF, DJe de 25.05.2012)

E, ainda, no STJ: MS nº 21.572-AL, rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª Seção do STJ, DJe de 18.06.2015

[23] GIACOMUZZI, José Guilherme. Nunca confie num burocrata. A doutrina do ‘estoppel’ no sistema da ‘common law’ e o princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37 da CF/88). In: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do estado de direito: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. ÁVILA, Humberto (org.). São Paulo: Malheiros, 2005, p. 378-427.

[24] GIACOMUZZI, José Guilherme. Nunca confie num burocrata. A doutrina do ‘estoppel’ no sistema da ‘common law’ e o princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37 da CF/88). In: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do estado de direito: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva. ÁVILA, Humberto (org.). São Paulo: Malheiros, 2005, p. 382-383, 386-389 e 425.

[25] GIACOMUZZI, José Guilherme. Nunca confie num burocrata. A doutrina do ‘estoppel’ no sistema da ‘common law’ e o princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37 da CF/88). In: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do estado de direito: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva, op. cit., p. 392.

[26] GIACOMUZZI, José Guilherme. Nunca confie num burocrata. A doutrina do ‘estoppel’ no sistema da ‘common law’ e o princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37 da CF/88). In: ÁVILA, Humberto (org.). Fundamentos do estado de direito: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva, op. cit., p. 392-393.

[27] PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 616.