Licitação: Qual objeto pode ser licitado? (referências – apostila)

Considerações iniciais

Tornaram-se comuns indagações a propósito das apostilas disponibilizadas para os alunos dos cursos Avançado e TECLA SAP. O objetivo da sua estruturação foi organizar os principais conceitos, as referências doutrinárias e jurisprudenciais que se tornaram “leading cases” em cada um dos pontos dos diferentes módulos. Embora audacioso, o plano mantém-se selecionar, após longa pesquisa, aquilo que é essencial e capaz de “resolver a vida” de um profissional de carreira jurídica, servidor técnico ou estudante de direito. Os resultados dos cinco módulos já disponibilizados para especialistas e para iniciantes no Direito Administrativo têm confirmado a carência de um material objetivo e seguro, para estudo e emprego cotidiano. Temas como servidor público, licitação, inovações tecnológicas e legislativas seguem como desafio para estruturação de novos trabalhos.

O tempo de elaboração de cada apostila é longo ao ponto de, no presente momento, os cursos de “servidor público” e de “processo disciplinar” terem gravação e edição finalizadas, mas as respectivas apostilas, ainda em processo de redação, exigirem algumas semanas até o lançamento. Para que possam aproveitar parte do material de Direito Administrativo, publico algumas referências que podem auxiliar no estudo de um dos tópicos mais importantes do cotidiano estatal: “Quais objetos são licitáveis pelo Poder Público?” À obviedade, não se tem o volume de explicações e a pluralidade de indicações das apostilas do curso Avançado, nem o didatismo das apostilas do TECLASAP: trata-se  de um “meio de caminho” que, acredito, tem potencial de significativa utilidade científica a quem deseje aprofundar seus estudos. Também é um meio de anunciar a necessidade de sairmos da superficialidade das fórmulas resumidas e prontas, incentivar a pesquisa objetiva, além do compromisso com a absorção de posicionamentos diversos que conduzam a conclusões sólidas sobre controvérsias clássicas e atuais.

Aproveitem o caminho sugerido, evoluam, cresçam e dividam por aí!

 

Licitação: conceito e objetivos

Administração: a) ou reúne todos os recursos e ela própria realiza ou b) execução indireta (contrato)

Contrato administrativo: a regra é que não é livre a escolha daquele que irá prestar o serviço, fornecer o bem ou realizar a obra – licitação (procedimento administrativo que antecede a celebração de acordos os quais permitem ao Estado incorporar recursos necessários ao cumprimento das suas competências).

 

Licitação (definição): procedimento administrativo vinculado que antecede as contratações dos entes da Administração Pública e daqueles por ela controlados, tendo como objetivo selecionar a melhor proposta dentre as oferecidas pelos interessados, a quem se assegura tratamento isonômico.

– Meio apto a viabilizar que as necessidades do Estado sejam atendidas.

– Dever que, no Brasil, decorre de expressa determinação constitucional (artigo 37, XXI da CF) e legal (Leis Federais nº 8.666, 10.520, dentre outras)

– Licitação como meio de excluir imoralidade e de satisfazer as expectativas sociais (concretização do interesse público).

– Licitar reduz drasticamente a liberdade de escolha do administrador

– Mas não se deve entendê-la como entrave – incompreensão do regime administrativo (não é patologia).

 

Referência bibliográfica para citação (disponível na internet): http://raquelcarvalho.com.br/2018/11/20/licitacao-conceito-e-objetivos-uma-atualizacao-necessaria/

 

Discricionariedade e Vinculação:     –  limites da discricionariedade na fase interna (inadmissível violação dos dispositivos e dos princípios do Estatuto das Licitações – Acórdão nº 1.591/05, rel. Min. Guilherme Palmeira, Pleno do TCU, Processo 012.800/2005-8, DOU de 14.10.04);

– fase externa e vinculação.

“A execução de obras públicas exige um procedimento administrativo específico, consistente em licitação, em quaisquer das suas modalidades. A administração pública não pode fazer despesas sem cumprir as formalidades legais..” (AI n. 146.047, rel. Des. Antonio Cruz Netto, 5. Turma Especializada do TRF 2. Região, DJU de 06.03.08)

(não violação ao Estatuto)

 

Discricionariedade: (RMO n. 20050110870159, Acórdão 343920, relator Desembargador Hector Valverde Santana, 4ª Turma Cível do TJDF, julgamento em 18.02.2009, DJU de 09.03.2009, Seção 3, p. 70) – Administração visa uma melhor prestação de serviços à comunidade (critérios: conveniência e oportunidade)

 

Limitação da discricionariedade (Apelação em Mandado de Segurança n. 9505261918-SE, relator Desembargador Federal Petrucio Ferreira, 2. Turma do TRF da 5. Região, DJ 27.09.1996) – mínimo de discricionariedade para o administrador no que tange à melhor proposta

 

TCU – (Discricionariedade – Competência do gestor administrativo): (Acórdão nº 4.424/2009, Proc. nº 017.324/2006-3, rel. Min. Weder de Oliveira, 1ª Câmara do TCU)

 

Atribuições que podem ser objeto de licitação e contrato administrativo

 

Sem processo adminis­trativo como a licitação, em que sejam cumpridas tais garantias, o comportamento estatal é ilícito (MS nº 10.319-DF, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 3ª Seção do STJ, DJU de 28.11.2005, p. 183)

– Contudo, a simples existência de processos administrativos ou a simples realização de certame licitatório não é suficiente, por si só, para caracterizar a legalidade do comportamento do Estado.

Paulo Magalhães da Costa Coelho (com fundamento no voto do Ministro Laudo de Camargo): “Alega-se que o ato foi legítimo e legal, porque foi precedido do processo administrativo. Mas que importa essa precedência, se o processo não justificava a medida?”

 

Aplicando-se tal ideia às licitações e contratações públicas: insuficiência do procedimento licitatório para, por si só, assegurar a legalidade administrativa.

É necessário questionar a pertinência do objeto ser licitado, a fim de que, posteriormente, possa ser objeto de contratação administrativa.

 

Atribuições indelegáveis ao setor privado: Poder Público continua praticando atos unilaterais, firmando contratos administrativos e celebrando pactos conveniais.

 

Nota Jurídica 1.047, de 24.01.06, Procuradora Raquel Melo Urbano de Carvalho – AGE/MG (versão resumida): Não se pode transformar a simples realização do procedimento licitatório como meio capaz de sanar qualquer patologia de fundo relativa ao próprio objeto do contrato administrativo. Afinal a licitação é somente o procedimento que precede o contrato, donde se conclui, à obviedade, que somente o que pode ser contratado pela Administração com terceiro pode figurar como objeto do certame licitatório. Se se tratar de competência que não pode ser transferida ao setor privado, em razão de prévia escolha pública consagrada no ordenamento, no exercício da discricionariedade política levada a efeito pelo Poder Legislativo, absurdo pretender licitar.

Destarte, um dos aspectos do qual não é lícito descurar refere-se ao exercício das competências típicas do Estado, as quais não podem ser transferidas ao mercado por contrato administrativo, mormente se há regra legal instituidora de cargo público em cujas atribuições inserem-se as atividades cuja contratação pretende-se junto ao setor privado.

Se em norma constitucional ou infra-constitucional quaisquer das competências integrantes da função administrativa foi imputada a um servidor público como parcela da sua competência, tem-se clara a opção do ordenamento por considerar tal tarefa como atividade estatal, sendo em princípio inadmissível sua delegação a particulares, sob pena de ilegalidade do trepasse. Não se pode olvidar que a regra no tocante ao exercício das competências públicas é o exercício pelo Estado ou por suas entidades descentralizadas das competências administrativas.

Mesmo com a reforma do Estado e crescente número de parcerias com o setor privado, permanece incólume o entendimento de que as atividades que, por força do ordenamento, foram reservadas ao Poder Público para exercício por servidores efetivos, devem permanecer sob a égide do regime jurídico de direito público, com prestação por órgãos ou por entidades públicas da Administração Indireta. Sobre a indelegabilidade de atividades típicas do Estado o pleno do Supremo Tribunal Federal, já se pronunciou no julgamento da ADI nº 1717-DF.

Cumpre assentar as especificidades da incidência de tal raciocínio no tocante aos contratos administrativos nos quais se busca transferir parte das atividades de órgãos ou entidades autárquicas a particulares, também denominados de “contratos de terceirização”. Ao firmar contratos dessa natureza, não podem ser ignorados os riscos de, sob as vestes de um contrato administrativo de “terceirização”, promover-se verdadeira burla à Constituição e demais normas do ordenamento, inclusive no tocante à forma de exercício das competências típicas do Estado.

Riscos devem ser considerados (utilização de mão-de-obra não especializada, gerando resultados técnicos insatisfatórios e inexpressivos; exploração econômica da mão-de-obra, estimulando a desmotivação, baixa produtividade, alta rotatividade e reclamatórias trabalhistas; descumprimento de obrigações trabalhistas como fonte de renda; taxa de administração incompatível com os custos operacionais, salários pagos e encargos sociais;) quando se examina a viabilidade ser firmado, ou não, contrato administrativo. Outrossim, não se pode olvidar a inadmissibilidade de a Administração colocar particular contratado para exercer atividade basilar de entidade ou órgão públicos, por ser prática contrária aos princípios básicos do regime jurídico de Direito Público.

Não se trata de manter uma visão conservadora e ultrapassada na gestão administrativa. Ao contrário, o cuidado é o de, ao adotar novos parâmetros gerenciais na Administração Pública, não terminar o Estado por renunciar ao exercício das competências fundamentais que lhe foram reservadas pela ordem jurídica. O que justifica a supremacia do Estado em face dos particulares é tão somente o interesse público cuja persecução lhe é imposta, sendo juridicamente impossível que o mesmo abra mão de tal mister, sob pena de deixar de se justificar até mesmo sua existência.

Se há servidores públicos com competência prevista em lei para atuar na seara objeto do contrato administrativo, é inadmissível licitar para transferir tais atividades aos particulares. Afinal, o procedimento licitatório não é uma providência anódina, sem finalidade. Trata-se do meio capaz de garantir à Administração uma utilidade que contemple o interesse público, mediante a seleção da proposta mais vantajosa que satisfaça a sociedade da melhor forma possível. Ignorar a pré-existência de quadro público de pessoal competente para agir e firmar contrato de terceirização às custas de duplo gasto para erário não consubstancia a concretização da eficiência administrativa.

O cuidado que se impõe, por conseguinte, é evitar a contratação de empresa privada pelo Poder Público para a realização de serviços os quais consubstanciam atividades inseridas em competências de cargos públicos regularmente providos, sob pena de nulidade do procedimento licitatório e contrato dele oriundo, em razão de franca subversão do regime jurídico de direito público, em especial da moralidade, juridicidade e eficiência administrativa.

Inúmeros são os posicionamentos doutrinários, jurisprudenciais e administrativos prescrevendo a irregularidade da contratação de serviços, visando a execução de atividades próprias de servidores, constantes do plano de cargos do Estado.

Não há dúvida, portanto, quanto ao fato de que a Administração Pública deve, como regra, abster-se de colocar particular contratado para exercer atividade-fim dos seus órgãos e entidades administrativas. A terceirização, com transferência da execução de serviços temporários, os quais consubstanciam atividades-meio da Administração, exige que se promovam estudos específicos aptos a avaliarem a efetividade da contratação de mão-de-obra, perante a realidade administrativa e do mercado em questão. Ademais, seria necessário que se especificasse os cargos existentes, a quantidade detalhada do trabalho desenvolvido pelos servidores neles providos, os parâmetros de aferição dos serviços e demais aspectos específicos da gestão de pessoal na Administração. Isso considerando-se a disponibilidade, inclusive, de outros órgãos da Administração, que, se possível, poderiam ceder profissionais à entidade ou órgão em questão. Somente diante de elementos probatórios técnicos robustos e coesos, devidamente analisados e articulados em um plano de trabalho que considere a realidade administrativa, vislumbra-se possível contratação de serviços que não se enquadrem da atividade-fim permanente de entidade pública.

A insuficiência de pessoal para o atendimento das demandas administrativas não consubstancia fato capaz de, por si só, gerar autorização para terceirização de atividades definidas como públicas e integrantes de competências de cargos criados por lei. Em primeiro plano, é fato corriqueiro o excesso de trabalho a que se submetem os servidores. Embora lamentável, não se trata de circunstância apta a justificar a privatização das competências basilares do Poder Público.

 

STF – ADI 1717-DF: Indelegabilidade das funções típicas do Estado

 

Cortes de Contas: rescisão de contratos quando o órgão ou entidade dispõem em seu quadro funcional de servidor que poderia ter realizado o trabalho.

Ac. 180/04 – Pleno do TCU: prestação de serviços deve ser precedida de concurso público.

 

Opção preferencial pela execução direta dos serviços comuns, atividades rotineiras do órgão: quadro próprio que desempenhe atuação permanente e contínua (conhecimento técnico e do passado do órgão: necessário).

 

STF – RE nº 160.381 (DJU de 12.08.1994): ilegalidade da contratação pelo Município de serviços que poderiam ser prestados por servidores.

 

Referências doutrinárias: 1) FREITAS, Juarez. Carreiras do Estado: o núcleo estratégico contra as falhas de mercado e de governo. Fórum Administrativo – Direito Público. Belo Horizonte, ano 9, n. 100, p. 120-133, jun 2009.

2) CARVALHO FILHO,  José dos Santos. Terceirização no setor público: encontros e desencontros. Fórum de Contratação e Gestão Pública. Belo Horizonte, ano 8, n. 89, p. 60-71, maio 2009.

3) VIANA, Silvia Fernanda Gimenez. Terceirização, intermediação de mão de obra e a Súmula nº 331do TST. Fórum de Contratação e Gestão Pública. Belo Horizonte, ano 8, n. 90, p. 7-16, jun. 2009.

 

CHARLES, Ronny. Leis de Licitações Públicas Comentadas. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 56 e seguintes:

– Criação de cargo e provimento através de servidor aprovado em concurso público: adequada às atividades permanentes e típicas do Poder Público. (p. 57)

– A própria CR inclui a contratação de serviços dentre aquelas passíveis de licitação (art. 37, XXI): terceirização. O uso trouxe problemas como ação de empresas fraudulentas, cooperativas forjadas para fins escusos, dificuldades no adimplemento, pelas empresas dos direitos trabalhistas dos funcionários utilizados; ampliação de campos para a prática do nepotismo e ilegal condenação subsidiária do Poder Público, por despesas laborais existentes entre a empresa e seus empregados. (p. 57)

– “De qualquer forma, passou-se a permitir que a Administração realize a contratação de prestação de serviços para terceirização de atividade-meio do órgão, sendo vedada tal conduta para sua atividade fim.” (p. 57) Entende-se que, mesmo em relação à atividade-meio, tal contratação não pode envolver as atribuições inerentes aos servidores públicos pertencentes às categorias funcionais do órgão, sob pena de servir, tal ‘terceirização’, como burla à necessária submissão ao concurso público. No âmbito federal, vale a leitura do artigo 1º do Decreto Federal nº 2.271, de 07.07.97 e da Instrução Normativa nº 02/08, expedida pelo Secretário de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. (p. 58)

 

CHARLES, Ronny. Leis de Licitações Públicas Comentadas. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 60 e seguintes:

– Vantagem da terceirização: agilidade para a gestão dos postos de serviços, nas atividades meio. (p. 60)

– Riscos: a) enseja pagamento de salários maiores que os pagos aos servidores efetivos com cargos similares + necessidade de custeio de altas taxas de administração (valor pago à empresa) + pesados encargos trabalhistas e tributários (não onerariam a contratação do servidor público efetivo). “Em muitas situações, o custo de um posto de serviço gira em mais que o dobro do valor do salário pago ao trabalhador.” (p. 61)

b) uso deturpado abre novos campos para o nepotismo e quebra da impessoalidade administrativa. “Os noticiários recentes têm informado o comum comportamento de indicação, por gestores dos órgãos, dos indivíduos que devem ser apresentados como empregados da empresa. Assim, mesmo com novas licitações, assumindo diferentes empresas, os empregados terceirizados são os mesmos (desligando-se da anterior vencedora da licitação e vinculando-se à nova contratada). Pior ainda, são comumente noticiadas as indicações de parentes ou apadrinhados dos gestores. Essa proximidade com as autoridades dos órgãos pode transformar funcionários terceirizados em protegidos, que permanecem por anos ou décadas no mesmo órgão público, tendo regalias no exercício de seu serviço.” (p. 61)

– Permitir contratação para serviços comuns, rotineiros, não específicos ou similares aos atinentes às categorias funcionais da entidade fere a determinação constitucional de que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. A frouxidão de alguns órgãos de controle em relação a este assunto tem apenas permitido a quebra da impessoalidade em prejuízo da Administração. (p. 64)

 

Ademais, todas as cautelas necessárias a que se evite licitação de objeto desnecessário impõem-se ao gestor público, sob risco de o ordenador de despesas e o assessor da autarquia serem solidariamente responsabilizados, tendo em vista os posicionamentos prolatados no Mandado de Segurança nº 24.584-DF, em especial pelos Ministros Marco Aurélio, Joaquim Barbosa e Carlos Brito do Supremo Tribunal Federal (rel. Min. Marco Aurélio, 14.04.2004, Pleno do STF, Informativo 343 do STF, autos devolvidos para julgamento em 02.12.05).

 

BLC, agosto de 2010, ano XXIII, nº 8, questões práticas, p. 807-808:

“Como regra geral, a Administração Pública só pode contratar pessoal para a realização dos serviços a ela inerentes mediante concurso público, ex vi do inc. II do art. 37 da Constituição da República.

Admite-se contratação por prazo determinado para atender a ‘necessidade temporária de excepcional interesse público’, ex vi do inc. IX do art. 37 da Constituição da República. Essa forma de contratação de pessoal está adstrita à existência de lei, a exemplo da Lei Federal nº 8.745/93, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Outra hipótese permitida seria a contratação de pessoa natural ou jurídica especializada (terceirização), respeitando-se os princípios preconizados pela Lei federal de Licitações e Contratos Administrativos, desde que para o desempenho das atividades-meio ou secundárias. As atividades-meio poderão perfeitamente ser terceirizadas, não havendo que falar em impedimento, em face do Enunciado nº 331, alterando o Enunciado nº 256 do Tribunal Superior do Trabalho, hoje Súmula nº 331.

Quando se tratar de atividade fim ou constante do plano de cargos da Administração Pública, a contratação de profissionais deverá ocorrer por meio de regular concurso público. (p. 807) Se a atividade a ser desempenhada for considerada atividade-meio e não constar do plano de cargos da Administração Pública, admite-se a contratação terceirizada por meio de processo loicitatório.” (p. 807-808)

– Cita o TCU “É ilegal a utilização de mão-de-obra terceirizada para execução de atividades-fim do órgão/entidade, bem como de outras inerentes às categorias funcionais, abrangidas pelo plano de carreira do órgão/entidade, salvo quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente. (TCU – Acórdão nº 695/2006 – Plenário)”  (p. 58-59)

CHARLES, Ronny. Leis de Licitações Públicas Comentadas. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 64 e seguintes: – “Entende-se como irregular a contratação de advogados para o patrocínio genérico e contínuo de causas administrativas e judiciais de órgão que possua carreira para tal desiderato. (p. 64)

– TCU: não deve ser feita contratação de consultoria relativa a objeto contratual que constitua tarefa contida nas atribuições da unidade (órgão ou entidade) ou quando não reste caracterizado serviço técnico profissional especializado (Acórdão 561/2006 – 1ª Câmara).  Também determinou à Petrobras que, nos editais de pré-qualificação para contratação de serviços advocatícios, quando existirem razões para exigência de localização do escritório a ser contratado, deixasse claro que tal exigência não diz respeito necessariamente à sede da empresa e que basta uma filial no local para atender a essa condição de participação. (Acórdão 2.155/2005 – 2ª Câmara)

 

Inadmissibilidade de terceirizar atividade-fim:  (Processo n. 008.960/2006-3, Acórdão 341/2009, rel. Min. Aroldo Cedraz, Plenário do TCU, DOU de 25.04.2008) e (Processo n. 008.960/2006-3, Acórdão 341/2009, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Plenário do TCU, DOU de 09.03.2009 – SERPRO)

 

Acórdão do TCU:

“150. O ensino de línguas para o público interno e externo à UFPR constitui uma atividade de extensão, que faz parte do rol de atividades finalísticas das universidades, quais sejam: ensino, pesquisa e extensão. Desta forma, tais atividades não poderiam ser objeto de contratação de entidades privadas para sua execução, o que configura terceirização irregular na administração pública. A contratação, por representar mera intermediação de mão de obra para prestar serviços da área finalística da universidade, constitui terceirização ilícita e burla ao concurso público, art. 37, II da Constituição Federal de 1988.

(…) 152. Os princípios da extensão universitária contidos no art. 1º, §1º, I a III da Resolução 72/2011, do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da UFPR, preveem, em linha geral e comum, a participação acadêmica nas atividades de extensão universitária. Razoável que não sendo a universidade uma empresa, a prestação de serviços fornecida à comunidade esteja contemplada em projetos acadêmicos e envolva a participação de docentes, alunos, bolsistas etc. A terceirização dessa atividade para uma cooperativa desnatura o objeto da extensão. Em muitos casos, nem os professores, nem os alunos possuem vínculo com a UFPR, sendo esta mera patrocinadora financeira da ação.

155. A terceirização de atividades finalísticas constitui burla ao art. 1º, § 2º, do Decreto 2.271/1997 e ao art. 9º, incisos I, II e III, da Instrução Normativa SLTI/MPOG 2/2008, vigente à época. A jurisprudência do TCU corrobora tal entendimento:

Acórdão 2515/2017-Primeira Câmara – Relator: Augusto Sherman

É vedado aos conselhos de fiscalização profissional terceirizar as atividades que integram suas atribuições finalísticas, abrangidas pelo plano de cargos e salários, podendo ser objeto de execução indireta apenas as atividades materiais acessórias, instrumentais e complementares aos assuntos que constituem sua área de competência legal.

Acórdão TCU 576/2012 – Plenário – Relator Raimundo Carreiro:

Considerando o risco de os cofres públicos arcarem com possíveis indenizações trabalhistas decorrentes de terceirizações indevidas, julgo necessário que este Tribunal expeça alerta ao Mpog visando a que aquele órgão possa orientar os gestores no sentido de que a terceirização de serviços que envolvam a contratação de profissionais existentes no Plano de Cargos e Salários do órgão/entidade contraria o art. 37, II, da Constituição Federal e, ainda, pode implicar futuros prejuízos ao Erário, decorrentes do possível acolhimento pela Justiça do Trabalho de pleitos dos terceirizados, garantindo-lhes o direito ao recebimento das mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços. Entendo que, doravante, as novas contratações dessa natureza não devam ser consideradas de boa-fé.

Acórdão 2.303/2012 – TCU – Plenário – Relator Augusto Nardes, dispôs: A terceirização de atividades finalísticas e/ou de funções contempladas nos planos de cargos das empresas estatais concessionárias de serviço público configura ato ilegítimo (…) 156. No mesmo sentido são os Acórdãos 5.534/2011-TCU-1ª Câmara, 1069/2011-TCU-Plenário e 2632/2007-TCU-Plenário.

162. A principal causa do achado foi a conduta dos agentes públicos, que delegaram a terceiros uma atividade finalística da UFPR, não observando os normativos e princípios da Administração Pública.
163. f) Efeitos 163. A terceirização de atividade finalística traz prejuízos ao próprio órgão, uma vez que deixa de executar diretamente uma atividade que lhe é precípua e necessita de mais cuidados na sua gestão, assim como para os trabalhadores, que passam a não contar com o regramento dos servidores públicos para serem contratados por empresas privadas por meio de vínculos mais flexíveis.” Acórdão nº 2.078, Processo 020.867/2017-7, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, Pleno do TCU, julgamento em 05.09.2018

 

 

“3.11 Conforme já apontado na instrução preliminar do feito, o entendimento deste Tribunal é assente no sentido de que a terceirização de serviços na Administração Pública somente pode ocorrer nos limites definidos legalmente, não se admitindo a terceirização de serviços atinentes à área finalística dos Órgãos e Entidades. Nesse sentido tem-se a Decisão 25/2000 e os Acórdãos 1.815/2003 e 2.085/2005, todos do Plenário.

3.12 De fato, a contratação de prestação de serviços para a execução de atividades inerentes à atividade-fim da administração caracteriza terceirização indevida de atividades exclusivas dos servidores efetivos, com afronta à exigência constitucional de concurso público nas admissões (art. 37, inciso II, da Constituição Federal) e não se justifica em função da carência de pessoal no Órgão.

3.13 Há que se atentar para o fato de que as atribuições das categorias profissionais citadas são amplas o suficiente para poderem, dependendo do grau de complexidade com que serão demandadas, confundir-se com atribuições típicas de servidores do Órgão, assumindo contornos de atividade-fim.

(…) 3.20 O Tribunal Superior do Trabalho (TST) confirma esse entendimento ao considerar que, em relação às empresas, existe a possibilidade de terceirização de serviços apenas onde inexistam a pessoalidade e a subordinação direta entre o trabalhador e o tomador do serviço, sob pena de restar caracterizada a relação empregatícia diretamente com este último.

3.21 Com relação ao setor público, o TST entende que, em função da exigência constitucional de realização de concurso público, terceirizações ilegais não geram vínculo empregatício do terceirizado com a Entidade ou Órgão público, mas ocasionam responsabilidade em relação a pagamentos de salários e demais benefícios sociais. A esse respeito dispõe o Enunciado 331 [Enunciado do TST Nº 331: Contrato de prestação de serviços. Legalidade – Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ18.09.2000] daquela Corte Superior Trabalhista:

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019 de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os Órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos Órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

3.22 Destarte, fica evidente que a execução indireta, mediante contratação de serviços de terceiros, deve ficar restrita às atividades-meio. Saliente-se ainda a temeridade da contratação de pessoal terceirizado de forma irregular pela Administração Pública, em virtude dos efeitos financeiros da responsabilidade subsidiária de que trata o item IV do Enunciado 331 do TST.

3.23 Assim, constata-se a consonância entre o enunciado daquela Corte Trabalhista e o entendimento perfilhado por este Tribunal de que a terceirização de serviços não deve gerar vínculos de subordinação entre os terceirizados e servidores da Administração Pública, de modo a não se caracterizar vínculo empregatício que desconfiguraria o instituto da terceirização.

(…) 3.27 Ademais, é importante destacar outro risco que a Administração corre ao atribuir atividades que se confundem com as atribuições típicas dos servidores de carreira a empregados terceirizados. Os terceirizados possuem apenas vinculação indireta com o poder público, a relação de emprego se faz entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços. Assim, no caso de algum delito praticado em função do desempenho da atividade laboral, o profissional terceirizado, ao contrário do servidor público, não pode vir a sofrer Processo administrativo disciplinar, restando apenas as esferas penais e cíveis para se tentar o apenamento do Responsável.

(…) 3.29 Relativamente ao fato de a SEAP/PR não possuir quadro próprio de pessoal, mas apenas cargos em comissão e funções gratificadas, entende-se que o problema de falta de pessoal não é exclusividade daquele Órgão, uma vez que atinge igualmente outras secretarias no âmbito da Administração Pública. Portanto, cabe ao gestor a adoção de providências a fim de que não haja solução de continuidade nas ações governamentais, sem, no entanto, descumprir os normativos que regem a matéria.” (Acórdão n 106/2009, Processo nº 029.033/2008-5, Pleno do TCU, Dou de 06.02.2009)

 

Serviço Público – ADPF 46-7-DF, rel. para o acórdão Ministro Eros Grau, Pleno do STF, DJe de 26.02.2010 (objetivo da ação era ver declarada a não recepção, pela Constituição da exclusividade do monopólio postal)

Decisão final: O Tribunal, por maioria, considerando que    o voto do Senhor Ministro Carlos Britto mais se aproxima do entendimento da divergência inaugurada pelo Senhor Ministro Eros Grau, julgou improcedente a argüição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava procedente, e os Senhores Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que a julgavam parcialmente procedente. O Tribunal, ainda, deu interpretação conforme ao artigo 42 da Lei nº 6.538/78 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º do referido diploma legal. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenário, 05.08.2009

 

“1. O serviço postal — conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado — não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público.

2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar.
3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X].
4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969.
5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado.
6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal.
7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo”

Revista de Direito Administrativo, setembro/dezembro de 2009, p. 245-275 (votos do Ministro Eros Grau e do Ministro Marco Aurélio)

 

Posição diversa  (viabilidade da terceirização/execução privada das competências públicas): MARINS, Vinicius. Transformações do Direito Administrativo Contemporâneo: Reflexos sobre a Contratualidade Pública nos Ordenamentos Jurídicos Italiano e Brasileiro. Revista Jurídica. Brasília, v. 7. n. 74, p. 01-26, ago/set 2005

 

PEREZ, Marcos Augusto. Delegação das atividades chamadas de polícia administrativa ou poder de polícia. Fórum Administrativo – Direito Público. Belo Horizonte: Fórum. Ano 10, n. 111, p. 39-45, maio 2010

 

MENDONÇA, José Vicente Santos de. Estatais com poder de polícia: por que não? Revista de Direito Administrativo, setembro/dezembro de 2009, p. 97-118

 

“Quarteirização” – MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Os efeitos nas regulamentações complementares na condução dos pregões. Boletim de Licitações e Contratos, ano XXIII, n. 10, outubro de 2010, p. 950-968:

– A evolução da Administração Pública não elimina a burocratização dos procedimentos. A “quarteirização” é um dos novos vocábulos. Conforme Ministro Aroldo Cebra no Acórdão 2371/09, “É um procedimento em que a gestão de um serviço já terceirizado – no caso concreto a manutenção de veículos – é entregue a uma quarta entidade incumbida de gerenciar a atuação dos terceirizados – na situação em foco, o administrador da manutenção.” (p. 966)

– Em vez de contratar oficinas mecânicas para fazer a manutenção, o órgão público optou por firmar compromisso com empresa de gerenciamento e administração de serviços, com ampla rede de estabelecimentos licenciados. O objeto do certame, levado a efeito pela modalidade de pregão, resumia-se na taxa de administração a ser paga à empresa gerenciadora. (p. 966)

– Em questão: “O fato de a administração contratual ter sido transferida a um particular configuraria ‘fuga à licitação’, uma vez que as oficinas de manutenção eram credenciadas pela empresa administradora (à qual fora delegado o poder de incluir ou excluir estabelecimentos) e não se submeteriam a competição. Questionava-se a ausência de disputa pública relativa aos descontos a serem ofertados pelas oficinas, ao valor-hora da mão de obra por serviço discriminado etc.” (p. 966)

(no caso taxa de administração constituía 3,5% do valor estimado do contrato; ao final dos lances atingiu o patamar de 0%, valor simbólico que evidenciou a insignificância da parcela do objeto colocado em disputa) (p. 966)

– Outras objeções: ponto de vista ambiental (possíveis ações poluidoras por parte das licenciadas); questões sob o ângulo da legislação profissional; sobre economicidade do modelo; sobre descaracterização do SRP usado para estimar valor das peças e serviços. Ademais: restrição ao caráter competitivo (amplitude nacional da rede credenciada reduziria o universo de empresas qualificadas.) (p. 966)

– No curso do acórdão, e não obstante reparos do Min. Benjamin Zymler à minuta proposta pelo relator, o procedimento foi parcialmente aprovado, com determinação de acompanhamento de gestão contratual. Dúvidas e objeções foram paulatinamente equacionadas, verificando-se que o modelo proposto não desbordava a legislação licitatória. (p. 967)

(autor critica o valor zero da proposta vencedora – preço irrisório). (p. 967)

– Ministro Revisor Aroldo Cedraz: prática comum no mercado privado cuja adoção na administração é salutar, pois demonstra empenho em modernizar métodos arcaicos, ineficientes e burocráticas de gestão e, com isso, melhorar o desempenho de órgãos e entidades públicos. Assim, por se tratar de inovação, que, em tese, está em consonância com normas e princípios que regem as licitações e a atuação de agentes públicos: papel indutor do aprimoramento da gestão pública da Corte de Contas – deve abster-se de inibir o prosseguimento da tentativa de inovação. A elevada possibilidade de disseminação da iniciativa por outros setores do Estado, associada a seu caráter experimental, torna aconselhável seu acompanhamento e avaliação tanto pelo próprio órgão quanto pelo TCU. (p. 967)

– Edital possui margem de inovação que pode, sim, ser exercida, em nome do princípio da eficiência, em um plano que se pode considerar regulamentar – desde que tal exercício se dê em consonância com os ditames da lei. (no caso, edital se arvora em regulamento no sentido de dar solução inovadora a problemas crônicos do órgão licitador; mas não desborda os limites da lei) (p. 967) (visão crítica da posição necessária)

– Textos regulamentadores do pregão, de modo geral, podem ser considerados adstritos aos limites do poder regulamentar e à reserva de lei. Efeito da regulamentação: comprovada redução dos custos dos procedimentos licitatórios e diminuição dos prazos + decréscimo gradual dos valores das ofertas e das contratações. (p. 968)

– “Aspectos pontuais da operacionalização do pregão foram expressivamente alterados por meio de atos regulamentares. Exemplificadamente, anotamos:

a) O Decreto de Registro de Preços, caracterizado duplamente como regulamentador de lei e decreto autônomo, introduziu pertinentes inovações no sistema, que ganhou em agilidade e eficiência, admitindo inclusive o ingresso lateral de empresas à Ata de Registro de Preços.

O pregão consolidou-se como via de acesso ao SRP, predominando sobre a modalidade de concorrência, com visível aumento do número de pregões em nível federal;

b) as entidades privadas, para o dispêndio dos recursos transferidos pela União, por força de texto regulamentar, não mais se submeteram à obrigatoriedade do pregão eletrônico, mas à simples cotação de preço;

c) a normatização levada a efeito pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, múltipla e detalhista, direcionou-se notadamente às áreas de contratação de serviços e tecnologia da informação, tendo contribuído com definições úteis e procedimentos operacionais minuciosos. Aspectos questionáveis dizem respeito à multiplicidade de declarações exigidas do licitante, as quais, em casos específicos, não possuem respaldo legal;

d) outros relevantes efeitos da regulamentação dos pregões referem-se à área técnico-profissional, sempre impactada por normas provenientes de organismos de certificação profissional, cuja interpretação deve obedecer aos estritos cânones legais;

) editais de pregão assumem, por vezes, papel regulamentador. Tais situações têm sua validade e eficácia equacionadas a partir de decisões dos Tribunais, notadamente do TCU.” (p. 968)

 

Repercussão Geral no RE nº 760.931-DF, rel. para o acórdão Min. Luiz Fux, Pleno do STF, DJe de 11.09.2017:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

(atenção ao voto vencido da Min. Rosa Weber – fundamentação crítica à terceirização)

 

Acréscimo: Organizações Sociais e OSCIP’s

 

Questão preliminar: A constitucionalidade das Organizações Sociais e das OSCIP: pode, ou não, o Poder Público repassar atividade-fim de todo um setor?

 

ADI-MC nº 1.923-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno do STF, Informativos 421 e 474 do STF: impugnação da Lei Federal nº 9.637/98, com base em que foram qualificadas entidades no âmbito federal. (questionamento, também, na ADI 1.943-1)

 

Ministro Relator Ilmar Galvão: não incompatibilidade com a CR do mo­delo de Organizações Sociais consagrado na Lei Federal nº 9.637 (acompanhado no tocante ao artigo 1º do referido diploma pelos então Ministros Moreira Alves e Nelson Jobim- Informativo 421 do STF)

 

Ministros Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira: aquiesceram com o entendi­mento do Relator especificamente quanto aos serviços de saúde.

 

Retomado o julgamento em 02.02.2007: Ministro Eros Grau inicialmente suspendeu a eficácia do disposto no art. 1º da Lei 9.648/98 e nos artigos 5º, 11 a 15 e 20 da Lei 9.637/98, sob os seguintes argumentos:

“Inicialmente, não obstante o longo tempo de vigência dos preceitos impug­nados, reputou presente o periculum in mora e asseverou que os agentes eco­nômicos privados já estariam autorizados a explorar, em nome próprio, ativi­dades relacionadas às áreas referidas na Lei 9.637/98, independentemente do advento dessa lei, ressaltando que educação e saúde consubstanciam serviço público. Entendeu, entretanto, inexistir razão a justificar a celebração de con­trato de gestão com as organizações sociais, bem como a destinação de recur­sos orçamentários, de bens públicos móveis e imóveis e de cessão especial de servidores, com ônus para a origem, tal como previsto na Lei 9.637/98,tudo em aparente ofensa ao princípio da licitação. Assim, considerou a manifesta inconstitucionalidade do art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/98; o art. 5º da Lei 9.637/98, na medida em que coloca sob indefinido e difuso regime de parceria o cumprimento de funções do Estado; o art. 20, que prevê a criação do Programa Nacional de Publicização, o qual consistiria na privatização de funções estatais, sob pena de viola­ção aos artigos 1º, 3º, 215, 218 e 225 da CF. Concluiu, ainda, que os preceitos veiculados pelos artigos 1º a 4º, 7º a 11 e 16 a 19 tornar-se-iam inócuos com a suspensão liminar dos efeitos dos artigos cuja inconstitucionalidade parece irrefutável e que os artigos 21 a 23, estariam, à primeira vista, dotados de efeitos concretos, a inviabilizar a sua apreciação na via eleita.” (Informativo 454 do STF).

 

Ministro Ricardo Lewandowski: “tendo em conta que a lei impugnada está em vigor desde maio de 1998, ressaltou que o periculum in mora se inverteria e militaria em favor das entidades já constituídas e, por sua vez, deferiu parcialmente a cautelar somente em relação ao art. 1º da Lei n 9.648/98 para declarar que, a partir de agora, as organizações sociais instituídas estão obrigadas a licitar quando forem prestar serviços para a Administração Pública”.

(Não participam da votação em relação ao art. 1º da Lei 9.637/98 os Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes por sucederem aos Ministros Moreira Alves e Néri da Silveira, que já proferiram votos e, também, não votam os Ministros Cármen Lúcia e Carlos Britto, por sucederem aos Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvão –  Informativo 454 do STF)

 

Conclusão do julgamento da medida cautelar na ADI nº 1.923-DF: o STF assentou inexistir, à primeira vista, incompatibilidade da norma impugnada com CF. “Quanto ao art. 1º da Lei 9.637/98, que autoriza o Poder Executivo a qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, considerou-se que a Constituição Federal não impôs ao Estado o dever de prestar tais atividades por meio de órgãos ou entidades públicas, nem impediu que elas fossem desempenhadas por entidades por ele constituídas para isso, como são as organizações sociais.” O Min. Gilmar Mendes, acompanhado pelos Ministros Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, “asseverou que a Lei 9.637/98 institui um programa de publicização de atividades e serviços não exclusivos do Estado, transferindo-os para a gestão desburocratizada a cargo de entidades de caráter privado e, portanto, submetendo-os a um regime mais flexível, dinâmico e eficiente. Ressaltou que a busca da eficiência dos resultados, mediante a flexibilização de procedimentos, justifica a implementação de um regime especial, regido por regras que respondem a racionalidades próprias do direito pú­blico e do direito privado. Registrou, ademais, que esse modelo de gestão pública tem sido adotado por diversos Estados-membros e que as experiências demonstram que a Reforma da Administração Pública tem avançado de forma promissora.” Embora divergindo dos fundamentos, o Ministro Eros Grau reformulou seu voto, ficando vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. (MC-ADI nº 1.923-DF, rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, Pleno do STF, julgamento em 01.08.2007, Informativo 474 do STF)

 

Repercussão da ADI no Terceiro Setor e na terceirização – visão cautelosa – órgão de controle:

Decisão do TCU após julgamento da ADI 1.923:

Acórdão nº 2.433/2017, Processo 019.763/2015-8, rel. Min. Benjamin Zymler, Pleno do TCU, julgamento em 01.11.2017

Voto: Em exame tomada de contas especial originada do Acórdão 1.853/2015-Plenário, o qual apreciou relatório de auditoria realizada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná (Secex/PR) na Prefeitura Municipal de Bela Vista do Paraíso/PR, tendo por escopo a verificação da legalidade da gestão dos valores financeiros transferidos a Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) na terceirização de ações com recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) , nos exercícios de 2013 e 2014.

2. Durante a fase de execução da auditoria, a equipe de fiscalização selecionou, com base em critérios de relevância, risco e materialidade, os Termos de Parceria 13/2010 e 48/2010, firmados entre a municipalidade e o Instituto Corpore para o Desenvolvimento da Qualidade de Vida, entidade constituída sobre a forma de Oscip. Em suma, foram identificadas as seguintes impropriedades nos referidos ajustes:
3. a) inexecução do objeto principal dos termos de parceria;
4. b) ausência de fiscalização da execução e de controles capazes de demonstrar que os serviços pagos foram efetivamente prestados;
5. c) ausência de documentos idôneos para respaldar os procedimentos de liquidação e pagamento de todos os recursos financeiros federais transferidos pelo município de Bela Vista do Paraíso/PR ao Instituto Corpore para Desenvolvimento da Qualidade Vida; e
6. d) desvio de finalidade dos recursos recebidos que foram aplicados em custos e despesas da própria entidade.
7. Com relação ao primeiro achado, a equipe de auditoria verificou que os editais dos Concursos de Projetos 1/2009 e 1/2010, que originaram os Termos de Parceria 13/2010 e 48/2010, previram que a entidade contratada executaria, dentre outras ações, atividades tais como consultoria, planejamento, desenvolvimento, treinamento, cooperação técnica, assessoria, supervisão e auditoria, voltadas para a promoção de saúde em diversos programas governamentais. Esse seria o objeto principal dos aludidos concursos de projetos.
8. Em vez disso, as prestações de contas apresentadas pelo Instituto Corpore ao município demonstram que os recursos geridos pela Oscip foram aplicados exclusivamente na remuneração de pessoal e em gastos operacionais.

(…)

14. Não cabia às referidas comissões julgadoras elaborar os termos dos editais e opinar sobre a legalidade e/ou conveniência de terceirizar os serviços de saúde, bem como de realizar tal terceirização com Oscip. Além disso, tais responsáveis não fiscalizaram a execução dos termos de parcerias ou analisaram suas respectivas prestações de contas. Coube-lhes exclusivamente processar e julgar os aludidos concursos de projetos.
15. Por outro lado, em linha com o proposto pela Secex/PR, considero que o TCU deva rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos demais responsáveis ouvidos em audiência, frisando que, ao contrário do alegado em suas manifestações de defesa, não se está questionando a terceirização dos serviços de saúde em si, a qual pode ocorrer, por exemplo, mediante a celebração de contratos administrativos, após o regular procedimento licitatório, ou mediante a celebração de Contratos de Gestão com Organizações Sociais (OS) . O que não se admite é que a terceirização ocorra mediante a celebração de Termos de Parceria com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) , principalmente quando tais instrumentos estão eivados de diversos outros vícios, como os que foram constatados na fiscalização que originou esta tomada de contas especial (desvio de finalidade, liquidação irregular de despesas, ausência de comprovação dos serviços prestados e deficiência de fiscalização) .
16. As Oscip são, em princípio, associações civis regidas pelo art. 53 do Código Civil Brasileiro que são qualificadas, a pedido, pelo Ministério da Justiça (MJ) . Para isso, devem atender a algumas exigências sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas instituídas pela Lei 9.790/1999 e regulamentadas pelo Decreto 3.100/1999 e pelas Portarias 361/1999 – MJ e 6/2012, da Secretaria Nacional de Justiça.
17. A qualificação concedida como Oscip vincula a entidade a instrumento específico de mútua cooperação com o Poder Público, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º da Lei 9.790/1999, no caso, o Termo de Parceria. Trata-se, pois, de modalidade de ajuste também caracterizada por interesses convergentes das partes, com natureza jurídica diversa do contrato, o que afasta a possibilidade de contratação de uma Oscip pela Lei 8.666/1993.
18. A seleção da Oscip pelo órgão estatal para a celebração de Termo de Parceria ocorre mediante concurso de projetos, consoante os arts. 23 a 31 do Decreto 3.100/1999 c/c o Decreto 7.568/2011.
19. O TCU, por meio do Acórdão 746/2014-Plenário, de relatoria do Ministro Marcos Bemquerer Costa, firmou entendimento de que é vedado às Oscip, atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal, porquanto tal agir implicaria ofensa à Lei 9.790/1999, que dispõe ser o Termo de Parceria o meio adequado de relacionamento entre elas e o Poder Público.
20. A participação de Oscip em torneios licitatórios da Administração Pública consubstancia quebra do princípio da isonomia, visto que tais entidades podem usufruir de benesses fiscais a elas concedidas para atuarem mediante o estabelecimento de Termo de Parceria.
21. Inobstante o exposto, o TCU tem constatado em diversas fiscalizações a contratação de Oscip por meio de outros tipos de ajustes. Por exemplo, no âmbito do TC 020.514/2014-0, a equipe de auditoria verificou que o município de Candelária-RS celebrou convênio com uma entidade criada especificamente para intermediação de mão de obra para o município. Apesar de qualificada como Oscip, o ajuste celebrado foi um convênio, e não o termo de parceria, sem que houvesse qualquer processo de seleção da entidade. Também foram verificadas contratações de Oscip realizadas com amparo na Lei 8.666/1993, conforme auditoria de conformidade conduzida pela Secex/PR (TC 003.953/2011-4) nas prefeituras paranaenses de Castro, Paranaguá e Pinhais, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação, por Oscip, de recursos federais do SUS. Tal auditoria foi apreciada pelo Acórdão 586/2012-Plenário, de relatoria da eminente Ministra Ana Arraes.
22. No âmbito deste Tribunal, está pacificado que o Termo de Parceria seja o tipo de ajuste adequado para estabelecer relação entre o Poder Público e as Oscip, que devem ser selecionadas mediante concurso de projetos, situação que, de fato, foi a verificada na auditoria que originou a presente tomada de contas especial.
23. Porém, a antijuridicidade observada não é a celebração dos Termos de Parceria com o Instituto Corpore, e sim a utilização de tais instrumentos como forma de contratação para o fornecimento de mão de obra terceirizada. Tal possibilidade não está prevista no art. 3º, caput, da Lei 9.790/1999, em que se dessume que as Oscip não podem celebrar parceria com o poder público cujo objeto seja apenas a simples intermediação de mão de obra, pois isso constitui um desvirtuamento da natureza do ajuste e da atuação da entidade.
24. Há uma nítida distinção entre a natureza das Organizações Sociais, cuja qualificação foi prevista na Lei 9.637/1998, e das Oscip. As primeiras seriam contratadas para assumir serviços já prestados pelo Estado, enquanto as últimas prestariam determinados serviços de interesse coletivo, que viessem a ser apoiados pelo poder público. Assim, a Oscip deveria desenvolver projetos próprios de interesse social, bem como atividades de interesse coletivo por seus próprios meios, recebendo o auxílio financeiro do poder público por meio da celebração de um termo de parceria.
25. Ademais, os termos de parceria firmados com Oscip têm natureza de convênio, em que predomina a cooperação, a harmonia de objetivos e os interesses recíprocos entre o poder público e a entidade, ao passo que nos contratos uma ou ambas as partes visam o lucro por meio da prestação de um serviço. O Termo de Parceria não pode ser utilizado para mera prestação de serviços, passíveis de serem licitados e executados por contratos administrativos. Portanto, não há de se falar de terceirização de serviços nesse tipo de ajuste, o que caracterizaria fuga ao devido processo licitatório.
26. A defesa dos responsáveis discordou das conclusões da equipe de auditoria, se referindo ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923 pelo STF, que tratou exclusivamente das organizações sociais e da discussão acerca da constitucionalidade da Lei 9.637/1998 e do art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993, incluído pela Lei n° 9.648/1998. Assim, há uma nítida confusão nas manifestações dos responsáveis entre os conceitos e institutos aplicáveis às Organizações Sociais e às Oscip.
27. Portanto, considero que não há amparo legal na contratação de mão de obra por entidade interposta mediante a celebração de termos de parceria com Oscip ou de instrumentos congêneres, tais como convênios, termos de cooperação ou termos de fomento, firmados com entidades sem fins lucrativos. Nesse sentido, o Acórdão 352/2016-Plenário, de minha relatoria, fez a seguinte determinação:

“9.1. determinar ao Ministério da Saúde com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, que oriente todos os entes federativos a observarem as seguintes diretrizes na celebração de ajustes com entidades privadas visando a prestação de serviços de saúde:

(…)

9.1.5. não há amparo legal na contratação de mão de obra por entidade interposta mediante a celebração de termos de compromisso com Oscip ou de instrumentos congêneres, tais como convênios, termos de cooperação ou termos de fomento, firmados com entidades sem fins lucrativos.”

28. Entendimento análogo foi adotado no Acórdão 2.057/2016-Plenário, relatado pelo Ministro Bruno Dantas. Em outro recente julgado, o Tribunal de Contas da União também concluiu pela ilegalidade da terceirização de mão de obra mediante termos de parceria celebrados com Oscip. Refiro-me ao Acórdão 2.297/2017-Plenário, no qual foi avaliada a regularidade da celebração de termos de parceria pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo da Aeronáutica – Decea e suas unidades subordinadas. No voto condutor do aludido decisum, o Ministro Marcos Bemquerer Costa exarou as seguintes considerações:

“114. Não obstante seja grave a irregularidade constatada, deixo de acompanhar a proposta de aplicação de multa formulada pelo Ministério Público por reconhecer que diversos termos de parceria são mera continuidade de ajustes anteriores, atenuando a responsabilidade de seus signatários. Dada a extrema importância do controle de tráfego para a eficiência e segurança dos transportes e a sua complexidade, a regularização da situação encontrada requer a mobilização do Alto Comando da aeronáutica, possivelmente do Ministério da Defesa, provavelmente ultrapassando períodos de gestão individuais. E, especialmente, porque a alegada pessoalidade na contratação de pessoal da reserva remunerada da Aeronáutica não está respaldada por levantamento individualizado da composição da força de trabalho das Oscips.

115. Assim sendo, entendo que o caminho mais adequado é dar oportunidade para que as próprias unidades jurisdicionadas, cientes de suas atribuições e dos recursos disponíveis, em conjunto com as suas instâncias superiores, elaborem plano de ação para adequar os termos de parceria às estritas hipóteses admitidas em lei.”
116. Cabe destacar que dois aspectos no caso ora em exame me fazem decidir de forma diferente daquele julgado, que optou por não apenar os responsáveis pelas ilegalidades. Primeiro, no Acórdão 2.294/2017-Plenário, ao final do exame, ficou descaracterizada a ocorrência de prejuízo ao erário, situação diversa da que exporei em outro tópico deste voto para os ajustes celebrados entre o Município de Bela Vista do Paraíso e o Instituto Corpore.
117. Outro agravante da conduta dos responsáveis neste caso é que os dois termos de parceria avaliados declararam, no aspecto literal, que os seus objetos envolviam basicamente consultoria, assessoria e cooperação técnica, mas o que se viu nas planilhas, no aspecto substancial, é a predominância de mera terceirização de profissionais de saúde, incluindo gastos salariais, encargos e outras despesas.

(…)

32. Ante o exposto, rejeito as razões de justificativa (…) por serem os principais responsáveis pela celebração dos referidos termos de parceria. Também rejeito as razões de justificativa (…) por darem continuidade à execução dos referidos termos de parceria e por deixarem de exigir a plena execução do objeto dos citados termos de parceria.
33. Considerando a gravidade das falhas, proponho a aplicação da multa capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 nos valores discriminados a seguir, frisando que sopesei ser de maior gravidade as condutas praticadas pelos dois ex-prefeitos, haja vista o seu poder decisório e a sua maior participação em todo o processo de contratação e de gestão dos termos de parceria celebrados com o Instituto (…)
34. Com base nos problemas com recolhimentos de impostos e contribuições sociais observados pela equipe de auditoria, enfatizo que a matéria já foi levada ao conhecimento da Receita Federal do Brasil por ocasião da prolação do Acórdão 1.853/2015-Plenário, deliberação originária desta TCE. Ocorre que a manifestação de defesa ora apresentada, ainda que acolhida, não elidiria o débito, pois não se está discutindo se o Instituto Corpore possui ou não isenção tributária.
35. Objetivamente, o débito a ser imputado decorre de a Oscip ter recebido pagamentos, oriundos de recursos federais, que corresponderiam a serviços sobre os quais incidiriam contribuições sociais, sem ter demonstrado a efetiva prestação de serviços, bem como comprovado os gastos efetuados por meio de documentos hábeis.
36. Também não posso deixar de me manifestar sobre a surpreendente tese de defesa apresentada, visto que o relatório de auditoria informou que tal entendimento contraria posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) exarado em processo em que o próprio Instituto Corpore tentou reconhecer judicialmente a sua imunidade tributária. Apresento o excerto do Recurso Extraordinário 656.919/PR, relatado pelo Exmo. Ministro Luiz Fux (peça 42 do TC 024.432/2014-8, em apenso aos autos) :

“DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO AGRAVO LEGAL. OSCIP. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.

ART. 195, § 7º, DA CF/88. ART. 55 DA LEI 8.212/91.

1. O reconhecimento da imunidade tributária concedida pelo art. 195, § 7º da CF/88 requer o cumprimento de diversos requisitos. A jurisprudência vem entendendo haver necessidade de satisfação das exigências do CTN e da Lei 8.212/91. Não se constata a existência de extensão às OSCIP da imunidade requerida sem o atendimento dos requisitos antes elencados, pois a Lei 9.790/99 não traz dispositivos que indiquem tal benefício, nem há coincidência entre requisitos para qualificar-se como OSCIP e aqueles elencados no art. 55 da Lei 8.212/91. 2. Não-comprovados os requisitos exigidos em lei, a parte autora não faz jus ao reconhecimento da imunidade pretendida. 3. O julgado encontra-se em perfeita sintonia com a mais recente jurisprudência do Egrégio STJ e deste Tribunal, não ensejando as alegações da recorrente a mudança de entendimento. 4. Agravo regimental improvido.”

A controvérsia objeto dos presentes autos já foi analisada no RE 642.442, Rel. Ministro Presidente, DJe de 08/09/2011, em que o Plenário desta Corte recusou o recurso extraordinário ante a ausência de repercussão geral, visto que a matéria está restrita à análise de norma infraconstitucional. O mencionado precedente restou assim ementado:

‘RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Imunidade tributária. Entidade beneficente de assistência social. Requisitos legais. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto o preenchimento dos requisitos impostos pelo art. 55 da Lei 8.212/1991, aptos a caracterizar pessoa jurídica como entidade beneficente de assistência social, para efeitos de reconhecimento de imunidade tributária, versa sobre tema infraconstitucional’.”

48. Mesmo diante de tal decisão desfavorável, a Oscip continuou se autoproclamando imune às exigências tributárias, contrariando decisão do Poder Judiciário. Tal fato é indício de dolo na conduta da dirigente do Instituto Corpore.
49. Também acolho as conclusões da Secex/PR de que houve desvio de finalidade na celebração dos termos de parceria em questão, uma vez que R$ 611.821,11 foram aplicados em custos e despesas da própria entidade. Não é possível acolher a arguição de que tal importância se refira ao pagamento de custos indiretos vinculados às parcerias. Ainda que se admitisse o rateio das despesas de administração central da entidade, tal comprovação exigiria que se apresentasse documentos aptos para demonstrar toda a despesa indireta da entidade, bem como a certificação do total de receitas da Oscip.
50. O dever constitucional de prestar contas exige a comprovação da regular aplicação dos custos indiretos da Oscip, a qual seria procedida somente com planilha de receitas e despesas globais da entidade, de maneira a se comprovar a proporcionalidade das cobranças feitas no âmbito da parceria executada no Município de Bela Vista do Paraíso. Além disso, deve ficar de alguma forma demonstrada a necessidade e pertinência dos gastos indiretos com os objetivos pactuados nos termos de parceria.
51. Por certo, não é todo e qualquer gasto indireto do Instituto Corpore que poderia ser objeto de rateio. Por exemplo, elevados gastos com honorários advocatícios em absolutamente nenhum aspecto estão relacionados com os objetivos pactuados nos termos de parceria auditados. Essas evidências de desvio de finalidade ficam evidentes no seguinte trecho do relatório que embasou o Acórdão 1.853/2015-Plenário (grifos meus) :

“Os indícios de desvio de finalidade com aplicação de recursos em benefício da própria entidade ficam agravados com a detecção de empresas com pessoas ligadas à diretoria da Oscip em suas composições societárias que foram beneficiárias de inúmeros pagamentos apresentados como despesas operacionais.

(…)52. Os elementos comprobatórios apresentados pelo Instituto (…) em suas alegações de defesa demonstram que os gastos com “fomento de atividades” foram elevados de R$ 611.821,11 para R$ 722.192,08, pois a informação prestada por ocasião da auditoria se referia a valores dispendidos no período de janeiro a julho de 2014. Nesta etapa processual, considerando os comprovantes de todo o exercício de 2014, foi apurado o incremento de gastos dessa natureza. O montante de R$ 722.192,08 representa valores aplicados com desvio de finalidade, o que implica a imputação do débito correspondente aos responsáveis, estando divididos em R$ 435.425,12, supostamente aplicados em 2013, e outros R$ 286.766,96, gastos em 2014.

53. Com relação ao vasto conjunto documental enviado pelos responsáveis, composto por mais de 7 mil páginas, considero que assiste razão à unidade técnica quando conclui que cabe a quem está prestando contas organizar a apresentação das informações com a finalidade de demonstrar o liame entre os gastos efetuados e os serviços prestados. Não basta apresentar um amontoado de comprovantes sem qualquer organização e correlação com os serviços prestados.
54. Em situações corriqueiras, esta Corte de Contas deveria imputar o débito pela integralidade dos recursos federais repassados, nos termos em que as citações foram efetuadas. Contudo, temo que neste caso estejam sendo exigidos elementos comprobatórios de difícil obtenção pelos responsáveis, notadamente dos gestores municipais.
55. Portanto, opto por realizar, em caráter excepcional, uma análise mais favorável aos responsáveis e considerar verossímil que os profissionais de saúde terceirizados constantes das folhas de pagamentos existentes nos autos tenham efetivamente prestado os serviços de saúde. Tais folhas de pagamento, que estão acompanhadas de comprovantes de recolhimentos da previdência social (contribuição dos segurados) , do FGTS e do IRPF dos trabalhadores terceirizados.
56. Além disso, a efetiva contratação de profissionais da área de saúde pode ser corroborada por fontes externas, incluindo as várias ações trabalhistas em tramite no TRT da 9ª Região contra a referida entidade e a Prefeitura de Bela Vista do Paraíso, a exemplo do Processo nº 0000960-37.2017.5.09.0663, em que o Juízo Trabalhista determinou liminarmente, em 8/9/2017, o bloqueio de R$ 300.000,00 da Oscip em virtude de ação movida por diversos trabalhadores do Instituto Corpore.
57. Considerando que as folhas de pagamento e guias de recolhimentos são comprovantes aceitáveis das despesas realizadas, cabe reduzir o débito a ser imputado aos responsáveis da integralidade dos recursos repassados para o montante de R$ 722.192,08, o qual será imputado nos dias 31/12/2013 e 31/12/2014, pelos valores de R$ 435.425,12 e R$ 286.766,96, respectivamente.
58. Tal critério resulta em parâmetro seguramente mais favorável aos defendentes, pois os pagamentos irregulares ocorreram ao longo dos exercícios de 2013 e 2014, ao passo que os débitos pelos totais executados nos dois anos está sendo imputado integralmente no último dia de cada exercício, o que reduz os valores de atualização monetária e de juros de mora incidentes sobre os débitos.
59. Dessa forma, julgo irregulares as contas do Instituto (…) e os condeno solidariamente ao pagamento do débito apurado. (…)
60. Em adição aos encaminhamentos propostos, julgo que deva ser solicitado à Advocacia-Geral da União o arresto dos bens dos responsáveis, com fundamento no art. 61 da Lei 8.443/1992, pois observo que o Instituto (…) já foi condenado em débito em outras ocasiões por esta Corte de Contas, além de haver apontamento pela equipe de auditoria de que foram identificadas sete ações nas quais a entidade responde por ato de improbidade administrativa pela execução de termos de parceria com municípios do Paraná. Some-se a isso a existência de outras ações trabalhistas contra a Oscip, o que justifica a adoção de tal medida com vistas a salvaguardar a efetividade da decisão ora adotada nesta tomada de contas especial. Ante todo o exposto, voto por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 1 de novembro de 2017.

 

Referências interessantes:

1) SANTOS, José Anacleto Abduch. Licitação e Terceiro Setor. Boletim de Licitações e Contratos. a. XXII, nº 1, janeiro de 2009, p. 21-34: “Embora não referido expressamente na legislação de regências das organizações sociais e das organizações da sociedade civil de interesse público, o princípio licitatório é um dos princípios a serem observados e ao qual está subordinada a conduta dos entes privados em certas situações que envolvem a gestão de recursos públicos.” (p. 28)

– Se a situação não estiver contemplada em algum dos incisos do art. 24 da Lei nº 8.666 ou não for o caso de inexigibilidade por inviabilidade de competição, deverá ser instaurado procedimento licitatório destinado à escolha de ente privado para firmar contrato de gestão ou termo de parceria. (p. 29)

2) Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, Informação nº 023/2007, Boletim de Direito Municipal, a. XXV, nº 5, maio de 2009, p. 345-354.

3) TCU – (Processo n. 007.481/2007-0, Acórdão 1752/2008, rel. Min. Aroldo Cedraz, Segunda Câmara do TCU, DOU de 19.06.2008)

 

Outros questionamentos: nova legislação sobre Terceirização, entendimento do STF e especificidades normativas federais (Indicação: painel do XI Congresso Mineiro de Direito Administrativo, realizado entre 06 e 08 de maio de 2019, na cidade de Belo Horizonte).