A novela do teto remuneratório (as decisões do STF em repercussão geral nos REs nº 609.381-GO nº 606.358-SP)

1) A evolução no tratamento constitucional do teto remuneratório (artigo 37, XI da CR)

Um dos dispositivos da Constituição que demorou décadas para ter efetividade foi o inciso XI do artigo 37. Desde 1988 o inciso veiculou a regra do teto máximo para remuneração, subsídios,  proventos ou pensão recebidos do Estado por agentes públicos ou seus dependentes.

A redação originária do artigo 37, XI da Constituição de 1988 exigiu que fosse editada lei ordinária para fixação do teto remuneratório. Ademais, havia dois limites de remuneração, a saber: a) um primeiro limite foi delegado à lei ordinária estabelecer e b) um outro limite foi imposto desde logo à lei pelo estatuto constitucional. A lei ordinária poderia fixar um limite máximo de remuneração igual ou inferior à remuneração dos paradigmas constitucionais, sendo que, se fixasse valor abaixo do montante devido aos agentes mencionado na CR, tinha-se o chamado “subteto” fixado por lei. Sendo assim, o legislador ordinário deveria: 1) fixar limite máximo (subteto fixo) e 2) estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração (subteto móvel de remuneração). Esclareceu-se que a lei exigida no texto original do artigo 37, XI da CF, não editada, impedia aplicação imediata da regra constitucional.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a redação originária do inciso XI do artigo 37, excluiu as vantagens de caráter pessoal (aquelas devidas ao servidor por força de uma circunstância peculiar, individual e não partilhável com qualquer outro em razão do cargo, função ou emprego) do cálculo do teto remuneratório em mais de uma decisão (nesse sentido os acórdãos prolatados no julgamento da ADI 14, do RE nº 141.788-9 e do RE nº 185.842-PE). Nesse contexto, várias leis infra-constitucionais abrigaram diversas situações em que aquelas vantagens eram conferidas de modo a se incorporar no valor da remuneração, fora dos limites do teto.

Diante dessa realidade, a norma constitucional originária do artigo 17 do ADCT resultou inócua ao estabelecer que “Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título”. Ora, se não havia teto remuneratório fixado conforme o que exigia o artigo 37, XI da CR em sua redação originária, não poderia qualquer percepção remuneratória realizar-se em desconformidade com a Constituição quanto a esse aspecto; não havia, pois, realidades concretas em que se procedesse à redução aos limites constitucionais conforme autorizado no ADCT. Contudo, é mister sublinhar que o fato de não haver à época teto remuneratório fixado por lei ordinária infra-constitucional não significava impedimento de, posteriormente, operacionalizar-se a fixação do teto e, assim, promover-se a redução autorizada pela redação originária do artigo 17 do ADCT.

Com a superveniência da Emenda Constitucional nº 19, foi alterada a composição da remuneração submetida à limitação do teto remuneratório, tendo sido incluídas expressamente no cálculo as vantagens pessoais. A redação atribuída ao inciso XI do artigo 37 pela EC 19 impôs um referencial único do teto remuneratório, qual seja, subsídio de Ministro do STF. Exigiu, ainda, iniciativa conjunta dos Presidentes da República, do Senado, da Câmara e do STF para edição da lei que determinasse do subsídio do Ministro do STF.

Além de tais prescrições, o art. 39 §5º da CR admitia que Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios estabelecesse “a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, ao disposto no art. 37, XI”, donde se inferiu a viabilidade de determinação de subteto remuneratório em cada esfera federativa. Prescreveu-se, ainda, em disposição transitória que “Os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título” (artigo 29), sendo essa o sentido dessa norma reiteração do conteúdo do artigo 17 do ADCT.

Para a aplicabilidade do teto remuneratório, com a necessidade e adequação imediata dos subsídios e remunerações dos agentes públicos, incluindo-se cortes na hipótese de excesso, entendeu-se indispensável a superveniência de lei regulamentadora. Com a ausência de lei de iniciativa conjunta que operacionalizasse o teto remuneratório, incluindo toda remuneração do servidor, mais uma vez o artigo 37, XI não logrou aplicabilidade direta nas realidades administrativas. Afigurou-se inócuo o esforço levado a efeito na Emenda Constitucional 19/98, também quanto à inclusão das vantagens pessoais.

Diante da inocuidade do teto remuneratório previsto no inciso XI do artigo 37, mesmo após a Emenda Constitucional nº 19, inclusive nos termos da interpretação dada pelo STF à matéria, sobreveio a Emenda Constitucional nº 41. A EC 41 determinou o subsídio dos Ministros do STF como limite máximo, ou seja, como teto remuneratório a ser observado em todas as esferas federativas. A doutrina, ao interpretar a redação dada ao artigo 37, XI da CR pela EC 41, assim equacionou a incidência da regra: teto remuneratório geral correspondente à remuneração dos Ministros do STF; subtetos: a) na União: Ministros do STF; b) nos Estados e Municípios, subsídio do Governador para o Executivo, subsídio dos Deputados estaduais e distritais para o Legislativo e subsídio dos Desembargadores do TJ para o Judiciário.

Especificamente em relação ao subsídio dos Ministros do STF como limite máximo imediatamente vinculante dos quadros de pessoal do Poder Público, certo é que a Emenda Constitucional nº 41 excluiu, ainda, a iniciativa conjunta da lei regulamentadora. Por força do art. 96, II, b da CR, o projeto de lei será apresentado pelo próprio STF, com regular tramitação na Câmara de Deputados, observado ordenamento que rege o procedimento legislativo da lei ordinária. Enquanto não editada a lei, a Emenda Constitucional nº 41 buscou a aplicabilidade imediata do teto.

No artigo 8º da Emenda determinou que fosse considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. O artigo 8º da EC 41 deixa claro que as normas pertinentes ao teto são auto-aplicáveis.

O artigo 9º impôs a redução imediata das remunerações desconformes com Constituição, sem que se pudesse falar qualquer ofensa direito adquirido na espécie, visto que incidente o artigo 17 do ADCT aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.

Atentando para esse panorama normativo, foi realizada, em 05.02.2004, sessão administrativa no STF em que se determinou o subsídio dos Ministros daquele colendo Tribunal em R$ 19.115,19. Foi a Lei Federal nº 11.143, de 27.07.2005, que estabeleceu o subsídio para Ministros do STF no valor de R$ 21.500,00 a partir de 01.01.2005 e o valor de R$ 24.500,00 a partir de 01.01.2006. Em 2012, o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF corresponde a R$ 26.700,00, sendo à época do parecer de R$ 26.723,13, montante máximo a ser recebido pelos agentes públicos, conforme ordenamento de regência.

O artigo 9º da Emenda Constitucional nº 41, nos estritos termos do artigo 17 do ADCT da CR, determina que os valores percebidos em desacordo com a Constituição devem ser imediatamente reduzidos, não se admitindo, nesse caso, sequer invocação de ofensa a direito adquirido.

Em cumprimento ao citado dispositivo e à redação dada pela Emenda Constitucional nº 41 ao inciso XI do artigo 37 da CR, os Tribunais Superiores passaram a incluir as chamadas “vantagens pessoais” no cálculo do teto remuneratório posterior à EC 41. Esse procedimento só veio a ser julgado constitucional, em definitivo, pelo Pleno do STF, em 18.11.2015, quando foi decidida a Repercussão Geral no RE nº 606.358-SP (item 3).

A Emenda Constitucional nº 47/05 introduziu o § 12º no artigo 37 da CR, facultando aos Estados e ao DF a fixação de um subteto único em suas esferas, qual seja, subsídio mensal dos Desembargadores, limitado este a 90,25% do subsídio dos Ministros do STF.

Conclui-se que o teto fixado nos termos em que previsto na Constituição exige observância em face dos agentes políticos, dos membros dos diversos Poderes do Estado, dos servidores públicos e dos militares. As parcelas que se excluem desse limite máximo possuem caráter excepcional e se restringem àquelas que possuem natureza indenizatória, afastado seu caráter remuneratório. Essa a exceção disposta no § 11 do artigo 37 da CR que, por sua natureza extraordinária, não pode sofrer qualquer extensão ou ampliação a outras situações. Portanto, se uma determinada vantagem é paga pelo fato de o servidor ter uma despesa extra no exercício das suas funções como, p. ex., acontece na hipótese de pagamento de diárias, tais valores não se submetem ao teto remuneratório, por ser clara a sua natureza indenizatória e transitória. Já as parcelas de natureza remuneratória que, somadas, excedam o limite máximo vigente justificam a incidência do “abate-teto”, sob pena, inclusive de ameaça de lesão à ordem pública.

 

2) A decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário nº 609.381-GO (tema de repercussão geral nº 480: incidência do teto constitucional remuneratório sobre proventos percebidos em desacordo com o art. 37, XI, da Constituição Federal)

Ao decidir a Repercussão Geral reconhecida ao tema discutido no Recurso Extraordinário nº 609.381-GO, o Pleno do Supremo Tribunal Federal proclamou que o teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior. Estabeleceu, ainda, que a “observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos.” Por fim, assentou que a “incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal”, sendo que “ O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional”.

Na parte dispositiva do acórdão, por maioria, o STF decidiu o tema 480, dando provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator que fixou a tese de que “o teto de retribuição estabelecido pela emenda Constitucional 41/03 é de eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior” e, relativamente aos valores recebidos em excesso até a publicação da ata daquele julgamento, dispensou a sua restituição, “considerada a circunstância de seu recebimento de boa-fé”.

Observe-se que, ao exarar o voto, o Relator do Recurso Extraordinário nº 609.381-GO – Ministro Teori Zavascki – reconheceu que o tema de fundo então em exame (tema nº 480) possuía relação com a matéria discutida na repercussão geral reconhecida no RE nº 606.358 (tema nº 257),  nos seguintes termos: “Quanto ao tema de fundo, o que está em questão é saber se a aplicação do art. 37, XI, da CF, após a EC 41/03, pode provocar, como efeito direto, a redução nominal das remunerações pagas a servidores públicos, ou se o decréscimo estaria vedado pela garantia da irredutibilidade salarial, positivada no art. 37, XV, da CF. Trata-se de controvérsia que, embora guarde semelhança com aquela versada no RE 606.358, Relª. Minª. Rosa Weber, também com repercussão geral reconhecida (tema 257 – inclusão das vantagens pessoais no teto remuneratório estadual após a Emenda Constitucional 41/03), é mais ampla do que esta última. Realmente, enquanto naquele caso a investigação se limita a distinguir um dos efeitos da EC 41/03 (a inclusão das vantagens pessoais no teto), aqui a análise alcança todo e qualquer efeito potencialmente produzido pela EC 41/03, desde que provoque eventual redução nos vencimentos.”

Ao traçar o histórico da matéria, o voto do Relator, condutor do acórdão do STF, registrou que a Emenda Constitucional nº 19/98 incluiu expressamente as vantagens pessoais no âmbito normativo do teto de retribuição, estabeleceu que a remuneração paga aos Ministros do STF seria a única referência de valor a ser observada em relação aos demais agentes públicos e definiu que a lei fixadora da remuneração dos Ministros do STF seria dependente de iniciativa conjunta, consenso que não se materializou politicamente, porquanto a lei em questão nunca chegou a ser editada.

Analisando os termos da superveniente EC nº 41/03, o Ministro Relator advertiu que o Supremo Tribunal foi novamente instado a definir como se daria implementação do teto em caso que envolvia proventos pagos a Ministros aposentados naquela corte. O STF então adotou, a respeito de vantagens pessoais percebidas pelos interessados, pela maioria mínima, “o entendimento de que os impetrantes não deteriam direito adquirido contra o estabelecimento do novo teto de retribuição pela EC 41/03, mas que os excessos por eles recebidos a título de adicional de aposentadoria não poderiam ser excluídos de suas remunerações sem sacrifício da garantia da irredutibilidade”. Advertiu, ainda, que naquela oportunidade, o Tribunal, a despeito da eficácia imediata das modificações da EC nº 41/03 no teto de retribuição, “repeliu, por afrontosos ao art. 37, XV, os resultados concretos desta incidência que implicassem retrocesso remuneratório em prejuízo dos Ministros aposentados.” O Ministro Relator Teori Zavascki fez referência à circunstância de o STF reafirmar convicção sobre a aplicabilidade imediata do previsto na EC 41/03, com a inclusão das vantagens pessoais no cálculo do teto remuneratório (RE 477.447, RE 560.067, Ag. Reg. no RE 471.070).

No caso em exame na repercussão geral reconhecida ao RE nº 609.381-GO, o Relator adverte estar em exame situação de aposentados e pensionistas do Estado de Goiás, vinculados ao Executivo local, que, após a vigência da EC 41/03, experimentaram cortes em seus rendimentos, promovidos para adequar suas remunerações aos subsídios do Governador do Estado, com efetivo retrocesso remuneratório. O Ministro Relator Teori Zavascki, ao tratar do teto de retribuição, invocou posição anterior do Ministro Cezar Peluso no sentido de que “a norma constitucional do teto de retribuição, desde sua formulação original, jamais admitiu compromisso com quaisquer excessos, tenham eles sido adquiridos por força de regimes legais superados ou pelo advento de normas jurídicas supervenientes”, ao que acrescentou que “a garantia da irredutibilidade de proventos não ampara a percepção de verbas remuneratórias que desbordem o teto de retribuição.” Asseverou o citado Ministro Relator que a literalidade dos dispositivos constitucionais “deixa fora de dúvida que o respeito ao teto representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações do serviço público”, sendo certo que a irredutibilidade exige presença de dois requisitos cumulativos: “(a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira juridicamente ilegítima, ainda que por equívoco da Administração pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal.  (…) Assim, mesmo que a norma do art. 9º da EC 41/03 venha a ser invalidada, a mensagem enunciada pela Constituição será a mesma. Vale dizer: os excessos que transbordam o valor do teto são inconstitucionais, e não escapam ao comando redutor estabelecido pelo art. 37, XI, da CF.”

Dos termos do voto condutor do acórdão, infere-se que o Relator menciona expressamente a posição das 1ª e 2ª Turmas do STF no sentido de incluir vantagens pessoais no cálculo dos valores submetidos ao teto remuneratório. Destaque-se que dessa orientação o Ministro Teori Zavascki não diverge, embora não a reitere quando da argumentação desenvolvida especificamente para a hipótese “sub judice”. Ao concluir pela eficácia imediata do teto de retribuição, fixa expressamente a submissão “às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior”. Foi o Ministro Luís Roberto Barroso quem pontuou divergência pessoal ao que o STF estabelecera na ADI nº 14, relatada pelo Ministro Célio Borja, no sentido de excluir as vantagens pessoais do texto “contra a textualidade do dispositivo”. Insistiu o Ministro Luís Roberto Barroso que “tudo que se recebeu além do teto, a título de vantagens pessoais, a meu ver, violava a Constituição de 1988 na sua redação originária, com o maior respeito e consideração por todas as pessoas, inclusive, eminentes Ministros do Supremo que entendiam diferentemente. E, portanto, a Emenda nº 41 foi a nova tentativa do constituinte derivado de restabelecer o comando do constituinte originário.”

Cumpre, diante desse contexto, reconhecer que nos fundamentos das posições adotadas pelo entendimento majoritário (repercussão geral no RE nº 609.381-GO) o STF adotou a submissão também das vantagens pessoais ao teto remuneratório imposto pela Constituição da República, conforme a redação da EC nº 41/03. Com efeito, o Ministro Relator Teori Zavascki, prolator do voto condutor do acórdão, o fez com base em acórdãos anteriores das 1ª e 2ª Turma do STF, ao que se acresce a expressa menção pelo Ministro Luís Roberto Barroso da submissão das vantagens pessoais ao teto remuneratório desde a redação originária da Constituição, consoante já explicitado. Dentre os 10 (dez) Ministros então integrantes do Plenário do STF, ficaram vencidos no mérito somente os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski; outros 05 (cinco) Ministros – Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luís Fux e Rosa Weber – acompanharam a posição adotada pelo Ministro Relator Teori Zavascki, o que também se aplica ao Ministro Luís Roberto Barroso com as peculiaridades de fundamentação já analisadas.

Sublinhe-se, no entanto, que somente na fundamentação do voto condutor do acórdão exarado no julgamento da repercussão geral do RE nº 609.381-GO foi posta a submissão das vantagens pessoais ao teto remuneratório fixado na Constituição da República, consoante redação atribuída ao artigo 37, XI pela Emenda Constitucional nº 41/03. Ao decidir uma matéria que o Relator qualificou como “mais ampla” (a viabilidade de redução nominal das remunerações para fins de observância do teto consagrado no artigo 37, XIV da CF após a EC nº 41/03), consagrou entendimento relativo à inclusão das vantagens pessoais no teto remuneratório após a EC nº 41/03, o que abrange o teto remuneratório estadual, objeto do tema 257 de repercussão geral (RE nº 606.358). Na parte dispositiva da citada decisão, entretanto, não houve menção à submissão das vantagens pessoais ao teto remuneratório constitucional, o que só veio acontecer em novembro de 2015 quando o Pleno do STF decidiu a RG- RE 606.358-SP.

 

3) A decisão do Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário nº 606.358-SP (tema de repercussão geral nº 257: Inclusão das vantagens pessoais no teto remuneratório estadual após a Emenda Constitucional nº 41/2003)

Ao decidir a Repercussão Geral reconhecida ao tema discutido no Recurso Extraordinário nº 606.358-SP, o Pleno do Supremo Tribunal Federal proclamou, já na ementa do acórdão, que “Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015” e, ainda, que “O âmbito de incidência da garantia de irredutibilidade de vencimentos (art. 37, XV, da Lei Maior) não alcança valores excedentes do limite definido no art. 37, XI, da Constituição da República”.

Em seu voto, a Ministra Relatora Rosa Weber reconheceu, diante da eficácia do teto sobre todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior (tese 480 fixada no RE nº 609.381-GO), que o único ponto que ainda suscitava pronunciamento específico da Suprema Corte era relativo ao cômputo das vantagens pessoais para fins de incidência do teto de retribuição. Ao analisar a evolução do texto da Constituição e a jurisprudência do STF, escreveu que “Diante da Emenda Constitucional nº 41/2003, que preservou, na redação do art. 37, XI, da CF, o expresso cômputo das vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza para efeito do teto remuneratório dos servidores públicos, o movimento inicial desta Suprema Corte se fez no sentido da relativização de sua eficácia, com fundamento na cláusula de irredutibilidade dos vencimentos, em julgamento assim ementado”; contudo, anotou que, a despeito da relativização da eficácia da EC 41/2003 no que impunha a imediata redução dos excessos percebidos anteriormente à sua vigência, a jurisprudência desta Casa se firmou no sentido da sua eficácia plena e aplicação imediata. Esclareceu que, “ Finalmente, no julgamento do RE 609.381/GO, em 02.10.2014 (Relator Ministro Teori Zavascki, DJe 11.12.2014), veio a ser reconhecida, em regime de repercussão geral, a eficácia imediata do teto contemplado na Emenda Constitucional nº 41/2003 a alcançar todas as verbas de natureza remuneratória, ainda que adquirido o direito a elas anteriormente à sua vigência”, donde concluiu ser este o quadro:

“(a) jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o art. 37, XI, da Constituição da República, na redação da Emenda Constitucional nº 41/2003, de eficácia plena e aplicabilidade imediata , alcança as chamadas vantagens pessoais ;

(b) expressivo número de julgados desta Suprema Corte a assentarem, lastreados no precedente MS 24.875/DF (Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 06.10.2006), que a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada de direito adquirido, impede sejam alcançadas pela disciplina da Emenda Constitucional nº 41/2003 as vantagens pessoais percebidas antes da sua vigência; e

(c) adoção por este Plenário, ao julgamento do RE 609.381/GO (Relator Ministro Teori Zavascki, 02.10.2014, DJe 11.12.2014), no regime da repercussão geral, da tese da eficácia imediata do teto estabelecido pela Emenda Constitucional nº 41/2003, a abranger ‘todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior’ (destaquei).”

Nesse contexto a Relatora compreendeu, considerando a maioria de votos prolatados no julgamento do RE 609.381, que o efeito imediato da Emenda Constitucional nº 41/2003 alcança também as vantagens pessoais: “Em outras palavras, considerados os termos do art. 37, XI, da Constituição da República tanto na sua redação original quando nas trazidas pelas Emendas Constitucionais nºs 19/1998 e 41/2003, a natureza de vantagem pessoal de parcela componente da remuneração recebida no regime anterior à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 não traduz diferencial apto a excluí-la do cálculo da remuneração para efeito de observância do teto remuneratório constitucional, com o abatimento do valor acaso a ele excedente. Presente a ratio decidendi, entendo que a decisão proferida no julgamento do RE 609.381 revisitou, para superá-la (overruling), a jurisprudência anterior desta Suprema Corte, segundo a qual a redação original da Constituição da República (arts. 37, XI, e 39, § 1º da Lei Maior) autorizava a exclusão das vantagens pessoais do limite remuneratório nela fixado.”

Quanto à irredutibilidade, a Ministra Rosa Weber concluiu que “a Constituição da República assegura a irredutibilidade do subsídio e dos vencimentos dos exercentes de cargos e empregos públicos que se inserem nos limites impostos pelo art. 37, XI, da Lei Fundamental. Ultrapassado o teto, cessa a garantia oferecida pelo art. 37, XV, que, textualmente, tem sua aplicabilidade vinculada ao montante correspondente.” E isso porque “em tema de observância do teto de retribuição, a qualquer título, é o próprio art. 37, XV, da Carta Política que, ao delimitar o âmbito de incidência da proteção conferida pela cláusula de irredutibilidade nele inscrita, expressamente exclui qualquer valor excedente do limite fixado no art. 37, XI. Assim, mesmo que a Emenda Constitucional nº 41/2003 não contivesse a regra do seu art. 9º, o resultado seria o mesmo, à luz, tão somente, do art. 37, XI e XV, da Lei Maior.”

Daí fixar que “a Constituição não só autoriza como exige o cômputo – para efeito de incidência do teto remuneratório sobre os proventos de aposentadoria recebidos pelo autor –, de adicionais por tempo de serviço (quinquênios), sexta parte, prêmio de produtividade e gratificações, ainda que qualificados neste feito de forma incontroversa, pelas partes, como vantagens de natureza pessoal por ele percebidas antes do advento da Emenda Constitucional nº 41/2003”, daí só excluindo a restituição de valores recebidos em excesso de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015.

A tais considerações o Ministro Edson Fachin acrescentou a circunstância de, originalmente, o artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias já impor a adequação compulsória de todos os vencimentos e proventos pagos em discordância com o texto constitucional em vigor a partir de 05 de outubro de 1988. Assim, todos os valores excedentes ao teto fixado pelo art. 37, inciso XI, já não mais deveriam vigorar. Além disso, sublinhou que a EC nº 19/98 também trouxe em seu texto o art. 29, para reafirmar a impossibilidade de alegação de direito adquirido à manutenção de remuneração em desacordo com os limites máximos por ela instituídos. E invocou, por fim, o art. 9º da EC nº 41/03, que expressamente se remete ao art. 17 do ADCT, para limitar a remuneração dos servidores ao valor do teto remuneratório por ela introduzido. O Ministro Edson Fachin considerou “suficiente a conclusão de que, como as redações originais do art. 37, incisos XI e XV, conjugados com a leitura do art. 17 do ADCT, vedavam, desde a promulgação da Constituição, a percepção de remuneração em desacordo com o teto remuneratório, sem a possibilidade de invocação de irredutibilidade de vencimentos para a burla dessa determinação” e, afastou, “portanto, a alegação de direito adquirido à manutenção de vencimentos e proventos em desacordo com o teto remuneratório”, motivo por que aderiu à tese de que nem mesmo as vantagens pessoais podem ser excluídas do limite máximo de remuneração imposto pela Constituição Federal.

Não foi em outro sentido o voto do Ministro Teori Zavascki sendo quem “está na hora de colocar ponto final, no Brasil, à essa questão do teto. Ultimamente, tenta-se sair por outros subterfúgios. Não se está mais chamando de ‘vantagem pessoal’, mas de ‘verbas indenizatórias’, que é um modo de iludir o teto. Penso que está na hora de a sociedade brasileira respeitar a Constituição.” O saudoso Ministro lembrou que “O próprio sentido do que se considera vantagem pessoal está deturpada: vantagem pessoal, no meu entender, deveria ser, apenas, aquela vantagem devida a determinado servidor em decorrência de uma específica circunstância de natureza própria, pessoal, individual. Ou seja, não se poderia incluir, no conceito de vantagem pessoal, aquilo que compõe o estatuto da remuneração de todos os servidores, indistintamente, como é o caso, por exemplo, do tempo de serviço. O adicional de tempo de serviço, o que tem de vantagem pessoal? Trata-se simplesmente de uma parcela devida a todos os servidores, com a única diferença de que seu valor é proporcional ao tempo de serviço. Mas não há nada de pessoal. Absolutamente nada! É um subterfúgio para iludir o comando, que vem desde a origem da Constituição de 88, de estabelecimento de um teto remuneratório. Queiramos ou não, o teto é a vontade da Constituição.” Quanto à restituição, sugeriu a dispensa de restituição daqueles que receberam de boa-fé, além do teto até a data de publicação da ata de julgamento, não se tolerando pagamentos excessivos indevidamente daí em diante.

Também a Ministra Cármen Lúcia admitiu que “A discussão sobre a interpretação do art. 37, inc. XI, da Constituição da República não é nova no Supremo Tribunal Federal que, em reiterados julgamentos, tem afirmado a autoaplicação dos limites traçados pela Emenda Constitucional n. 41/2003”. A atual Presidente do STF definiu que as vantagens pessoais, “como tais consideradas apenas as decorrentes de situação funcional própria do servidor e as que representem uma situação individual ligada à natureza ou às condições de seu trabalho (ADI 14, Relator o Ministro Célio Borja, Plenário, DJ 30.11.1989)”, a serem excluídas do teto fixado nas normas constitucionais, consistem em verbas de natureza remuneratória, donde concluiu que tese fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 609.381-RG/SP aplicava-se ao caso em julgamento.

Daí ter sido aprovada por maioria a seguinte tese ao tema 257 da repercussão geral: “Computam-se para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da Constituição da República, também os valores percebidos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição dos valores recebidos em excesso e de boa-fé até o dia 18 de novembro de 2015”.

Em decisões subsequentes o STF tem reiterado que, com o advento da EC 41, o teto remuneratório é de observância obrigatória e imediata em relação aos seus limites máximos (Agravo Regimental no RE nº 1.071.426-SC) e que “As vantagens pessoais recebidas por servidores públicos, ainda que anteriores à Emenda Constitucional nº 41/2003, estão incluídas no limite do teto remuneratório estabelecido no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal” (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 640.920-RJ), mesmo em se tratando de parcelas como prêmios e gratificações de produtividade (Segundo Agravo Regimental no RE nº 602.067-AM).

 

4) Uma visão crítica do longo caminho até a prevalência do teto remuneratório

Foram mais de 27 anos entre a promulgação da Constituição e o momento em que restou viabilizado, em definitivo, o cumprimento do teto remuneratório, por decisão do STF. O teto foi imposto desde a redação originária da CR, tendo sido lentamente regulamentado e estranhamente afastado, no tocante à sua eficácia objetiva, por interpretações jurisprudenciais e estruturações administrativas diversas.

É flagrante a grande dificuldade que o país enfrentou, nos diversos níveis federativos e Poderes, para operacionalizar uma regra proibitiva clara, auto-aplicável, como a que veda o recebimento de valores acima de determinado montante. Mesmo quando, enfim, se logra dar aplicabilidade objetiva a tal figura jurídica, surgem interpretações que pretendem enumerar sucessivas exceções das mais diversas naturezas. Assim identificamos, no presente momento, a proliferação de acréscimos remuneratórios de natureza alegadamente “ressarcitória”, excluídos da regra do teto, malgrado haja indícios manifestos, em diversas situações, da natureza remuneratória (e não indenizatória) da parcela, o que implica submissão ao limite constitucional. O resultado, se não houver cautela e comprometimento do intérprete, será transformar mais uma vez em letra morta o artigo 37, XI da Constituição da República, em flagrante desconformidade com os legítimos anseios da sociedade que clama por limitação do recebido por agentes públicos em geral, desde a promulgação da CR em 1988.

Diante do lamentável histórico administrativo e do controle judicial da matéria, chama-se a atenção para a necessidade de um posicionamento firme do Estado sobre a matéria e de os operadores do direito outorgarem ao teto remuneratório a relevância que lhe foi reconhecida pela Constituição desde a sua redação originária. O próprio artigo 17 do ADCT excluíra a possibilidade de se invocar direito adquirido nas hipóteses em que se mostrarem necessários cortes para cumprir o limite remuneratório máximo admitido. Ademais, exceções a qualquer regra constitucional implicam interpretação restritiva, porquanto intolerável ampliar hipótese que excepciona determinação da Constituição para determinado instituto, protetiva do interesse social juridicamente especificado. Escusas interpretativas criativas para afastar o cumprimento do teto foram e devem continuar a ser rechaçadas, merecendo revisão pelo STF e restrição quanto à sua extensão por parte dos órgãos administrativos.

É dever de cada pessoa federativa tomar as providências normativas e administrativas para que o teto remuneratório seja, enfim, cumprido na realidade estatal, não se sujeitando a criações fantasiosas de acréscimos remuneratórios aos quais se pretende dar irreal natureza “indenizatória”. Essa obrigação enseja desde o exercício de poder normativo pelos entes federativos até o corte material dos valores superiores ao limite do artigo 37, XI da Constituição. O imperioso é que se continue a garantir a operacionalidade da regra constitucional, sendo intolerável qualquer inércia ou ato que torne letra morta dispositivo em pleno vigor, de natureza proibitiva e, portanto, autoaplicável.

Destarte, se com o pagamento de proventos, de remuneração, de subsídios ou de pensão, for superado o teto constitucional, tem-se como necessário abater a parcela que extrapola o limite decorrente do artigo 37, XI da CR, sendo o corte válido e irrepreensível.

Repita-se, à exaustão, que a Constituição passou ao largo de fazer qualquer ressalva quanto à origem da vantagem para efeito de incidência do limite dos valores pagos a servidores públicos, militares e agentes políticos; destarte, o somatório de remunerações e proventos advindos de distintas fontes pagadoras, diante de cumulação lícita, submete-se ao teto constitucional. Afinal, se a regra, nos termos do art. 37, XI da CR, é que a quantia recebida por um servidor público ou militar não pode ultrapassar o teto, não cabe ao administrador nem ao julgador criar exceções não previstas no texto constitucional. A Constituição evidenciou desde a sua origem preocupação em excluir exceções desarrazoadas ao limite máximo perceptível pelo servidor público, conforme resulta do artigo 37, XI e do artigo 17 do ADCT.

Como a norma que rege o teto a ser cumprido pela Administração e seu quadro de pessoal está prevista na Constituição da República, é manifesta sua natureza de ordem pública, pelo que nenhum agente tem disponibilidade sobre o seu conteúdo. A observância o regime jurídico constitucional não é renunciável por parte dos agentes públicos que têm por tarefa somente cumprir-lhes os ditames. Não cabe a quem tem a competência de se pronunciar em nome do Estado, interpretando o ordenamento, excluir, de modo arbitrário, os limites de pagamento máximo ou mesmo as exceções pertinentes à regra de acumulação de cargos, sob pena de flagrante arbítrio e ilicitude. A despeito da consideração por todo o funcionalismo, o qual honradamente integramos, não se vislumbra qualquer espaço para, nos limites da estrita legalidade, deferir pagamentos contrários ao artigo 37, XI da CR. Não se toleram omissões que tornam letra morta a Lei Magna, nem se admitem manipulações ardilosas que atribuem artificialmente a determinados acréscimos a natureza indenizatória para escapar do teto, quando é claro seu caráter remuneratório estando, portanto, submetidos à regra constitucional.

Aos agentes públicos, sejam eles agentes políticos, militares ou servidores públicos em sentido estrito, somente podem ser concedidos os direitos e as prerrogativas que a ordem jurídica expressamente lhes outorgue, em virtude do princípio da juridicidade que impede a Administração de agir na falta de expressa e específica autorização normativa (artigo 37 da CF). Sendo assim, é inadmissível qualquer pagamento acima do limite máximo tolerado pela Constituição. Que também doravante acréscimos com alegada (mas inexistente) “natureza indenizatória” deixem de deturpar regra proibitiva e autoaplicável da Constituição.