Pedido de rescisão pelo contratado: qual a saída para a administração pública?

Introdução

No cotidiano da Administração Pública não é raro que, durante a execução dos contratos administrativos, o contratado manifeste intenção de rescindir o vínculo, comumente por razões pessoais: não mais interessa à empresa ou à pessoa física cumprir o acordo, nos termos em que pactuado.

O primeiro aspecto a se considerar é a lição doutrinária segundo a qual “a rescisão contratual só deve ocorrer em casos extremos, quando efetivamente, não houver chances de o contrato chegar a bom termo, colocando em risco o atendimento do interesse público. Sempre que possível, deve a Administração desenvolver todos os esforços no sentido de manter a contratação, normalmente a forma mais rápida e barata de atingir o objetivo pretendido.”[1] À obviedade, não cabe uma interpretação mecanicista da lei ou do contrato, como já advertiu Marçal Justen Filho ao tratar dos princípios hermenêuticos referentes à rescisão do contrato administrativo, sendo necessário reconhecer que “Rescindir o contrato significa paralisar o atendimento aos interesses fundamentais” [2]. Também o jurista Ronny Charles invoca a razoabilidade e proporcionalidade quando da análise da atitude omissiva ou comissiva da Administração, sendo que “Noutros tantos momentos, o gestor se deparará com situações em que a aplicação radical da hipótese de rescisão literalmente concebida, poderá causar mais estragos ao Poder Público do que a própria continuidade contratual” [3].

Atentando para as ponderações que invocam a lucidez e o equilíbrio na interpretação das normas do Estatuto Licitatório, enfrenta-se a questão “qual rescisão se afigura adequada ao caso?”, sendo habituais discussões quanto ao cabimento da rescisão amigável (por acordo) ou unilateral (administrativa). A fim de viabilizar a prática do ato juridicamente adequado a essa realidade, infelizmente comum no cotidiano do Estado, minorando os prejuízos ao interesse público e ao próprio vínculo contratual, explicita-se:

 

1. Extinção de contrato

Os contratos administrativos firmados pelo Estado, através de órgãos públicos, extinguem-se quando há “a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação”, tratando-se de “formas de extinção do contrato, normais ou excepcionais, que fazem desaparecer as relações negociais entre os contratantes, deixando apenas as conseqüências da execução ou da inexecução contratual”, conforme lição de Hely Lopes Meirelles.[4]

1.1. Conclusão do objeto contratado:

O modo normal de extinção do vínculo é a conclusão do objeto, o que implica a finalização das atividades acordadas em favor dos alunos. Cumpridas todas as obrigações, com o “recebimento definitivo” por parte do Estado, tem-se extinto o contrato. José dos Santos Carvalho Filho, no mesmo sentido, assevera com base em Diógenes Gasparini assentando que se dá o cumprimento do objeto do contrato quando “as partes conseguiram o que pactuaram e voltam, sem a menor dificuldade, às respectivas situações anteriores”, ao que acresce: “Trata-se de forma natural de extinção dos contratos administrativos. Se o Poder Público e o particular ajustam, por exemplo, a realização de um serviço, ou o fornecimento de um bem, realizado o serviço ou fornecido o bem, e recebido o preço, ficam satisfeitas as partes. Cumpridas regularmente as obrigações, ocorrerá a extinção normal do contrato.”[5]

1.2. Término do Prazo

É clássica a compreensão no sentido de que a extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público.[6]

Com efeito, “Há contratos que prevêem que as obrigações deles derivadas perdurem por determinado lapso de tempo, fixando-se, em conseqüência, um termo final. Advindo esse termo final, o contrato se extingue naturalmente. No caso anterior, a extinção se dá com o resultado colimado pelas partes sem consideração de tempo. Neste, as partes já delimitam o período em que vigorarão as obrigações pactuadas.

Normalmente o prazo é estabelecido para os contratos que traduzem obrigações contínuas. Essa continuidade é que, por sua natureza, vai exigir a fixação de limite temporal, pois que sem este o cumprimento vai dar-se indefinidamente. Exemplo é o contrato de fornecimento contínuo, como o caso de entrega diária de refeições para certo hospital. A obrigação do contratado, de natureza contínua, há que se extinguir em determinado momento, e este é o termo final do prazo ajustado. Trata-se também de extinção de pleno direito”.[7]

1.3. Impossibilidade Material ou Jurídica

Um contrato firmado regularmente, em razão de fato superveniente, pode se ver inviabilizado pelo que a doutrina nomina impossibilidade material ou impossibilidade jurídica”: “Ocorre a impossibilidade material quando o fato constitui óbice intransponível para a execução das obrigações ajustadas. É o caso do desaparecimento do objeto. Suponha-se que a Administração contrate empresa para pintura de um posto médico. Se o posto sofrer um incêndio e ficar em escombros, não há mais como cumprir a obrigação de pintura cometida ao contratado.

A impossibilidade jurídica admite, em tese, o cumprimento da obrigação, mas não nas condições jurídicas decorrentes do contrato. Imagine-se ter sido contratado auditor para análise contábil de certo Município, e no curso do contrato venha ele a falecer. Embora o objeto possa continuar com outrem, fica extinto o contrato, devendo-se lembrar que os contratos administrativos são de caráter intuitu personae.”[8]

1.4.Invalidação

Os contratos administrativos (bilaterais), assim como os atos administrativos propriamente ditos (unilaterais), sujeitam-se à invalidação no caso de vício insanável e, portanto, não convalidável. Antes da extinção contratual é necessário apurar a ocorrência do defeito capaz de justificar a invalidação, em procedimento administrativo em que se observem as garantias constitucionais (ampla defesa, contraditório, devido processo legal), conforme fixou o Supremo Tribunal Federal, inclusive em face das Cortes de Contas:

“II. Tribunal de Contas: processo de representação fundado em invalidade de contrato administrativo: incidência das garantias do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que impõem assegurar aos interessados, a começar do particular contratante, a ciência de sua instauração e as intervenções cabíveis. Decisão pelo TCU de um processo de representação, do que resultou injunção à autarquia para anular licitação e o contrato já celebrado e em começo de execução com a licitante vencedora, sem que a essa sequer se desse ciência de sua instauração: nulidade. Os mais elementares corolários da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa são a ciência dada ao interessado da instauração do processo e a oportunidade de se manifestar e produzir ou requerer a produção de provas; de outro lado, se se impõe a garantia do devido processo legal aos procedimentos administrativos comuns, a fortiori, é irrecusável que a ela há de submeter-se o desempenho de todas as funções de controle do Tribunal de Contas, de colorido quase – jurisdicional. A incidência imediata das garantias constitucionais referidas dispensariam previsão legal expressa de audiência dos interessados; de qualquer modo, nada exclui os procedimentos do Tribunal de Contas da aplicação subsidiária da lei geral de processo administrativo federal (L. 9.784/99), que assegura aos administrados, entre outros, o direito a ‘ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos (art. 3º, II), formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente’. A oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a falta a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão” [9].

1.5. Rescisão do contrato administrativo: unilateral, amigável, judicial e por arbitragem

Se um dos contratantes torna-se inadimplente ou se situações posteriores à celebração do contrato tornam inconveniente o seu prosseguimento ou mesmo o rompem, tem-se a rescisão contratual. Conforme ensina José Santos Carvalho Filho, “A rescisão do contrato se origina de um fato jurídico superveniente nascido de manifestação volitiva. Essa manifestação admite diversidade quanto à pessoa do emitente e quanto ao modo em que é formalizada e, por isso, pode ser classificada em três grupos: amigável, judicial e administrativa.”[10]

É uniforme o entendimento segundo o qual a Lei nº 8.666/93 prevê, no artigo 79, três tipos de rescisão: unilateral, amigável e judicial. O entendimento que prevalece é o de quem nem mesmo o edital pode ampliar as hipóteses de rescisão. O TCU recomendou que o Poder Público liste as hipóteses de rescisão do contrato estritamente de acordo com o rol apresentado no art. 79 da Lei nº 8.666/93, especialmente seus inciso II e § 2º (Processo nº 013.431/2001-4, Acórdão nº 460/2002, Plenário do TCU).

A rescisão amigável é feita por acordo entre as partes, sendo aceitável quando haja conveniência para a Administração. Decorre, assim da manifestação bilateral dos contratantes. Nesta hipótese não há litígio entre eles, mas sim interesses comuns, sobretudo da Administração que, quanto ao desfazimento, terá discricionariedade em sua resolução (art. 79, II, do Estatuto).[11] A possibilidade de o acordo surgir após mediação de que participem contratado e contratante tem atualmente base legal na Lei Federal nº 13.140/2015. No âmbito do Estado de Minas Gerais, tem-se a mediação na esfera administrativa regulada para funcionamento inclusive por meio da Câmara de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos (CPRAC), conforme Resolução AGE nº 08, de 14.03.2019.

Ocorre a rescisão judicial quando a desconstituição do vínculo é resultado do controle pelo Judiciário fundado no artigo 5º, XXXV da CR. Consoante Hely, “Essa rescisão tanto pode ser obtida pelo particular como pela Administração, sendo obrigatória para aquele e opcional para esta, que dispõe de poder para operar a rescisão administrativa, por ato próprio.”[12] Com efeito, a rescisão judicial normalmente é requerida pelo contratado, quando haja inadimplemento pela Administração, já que ele não pode paralisar a execução do contrato nem fazer a rescisão unilateral. Como bem adverte Maria Sylvia Zanella di Pietro, o Poder Público não tem necessidade de ir a Juízo, já que a lei lhe defere o poder de rescindir unilateralmente o contrato, nas hipóteses previstas nos incisos I a XII e VII do artigo 78.[13]

O artigo 78, incisos I a XI e XVIII, prevê casos de rescisão por atos atribuíveis ao contratado. Aqui se está diante da chamada rescisão unilateral da Administração, definida no artigo 79, I da Lei nº 8.666 como a determinada por ato unilateral e escrito da Administração, sem que o contratado possa se opor a ela. Didáticas são as lições de José dos Santos Carvalho Filho:

“Pode-se, para fins didáticos, dividir esse tipo de rescisão em duas modalidades de acordo com o motivo que a inspira.

Em primeiro lugar, temos a rescisão motivada pelo inadimplemento do contratado, com ou sem culpa. Os casos de inadimplência sem culpa foram vistos a propósito da inexecução das obrigações (teoria da imprevisão, fato do príncipe, caso fortuito e força maior). A culpa do particular aparece em várias hipóteses previstas no Estatuto, como o não-cumprimento das obrigações; a morosidade na execução; o cumprimento irregular; atrasos injustificados etc. (art. 78). (…)

O outro motivo gerador da rescisão unilateral são as razões de interesse público (art. 78, XII), avaliado segundo critério firmado pela própria Administração na via de sua discricionariedade. De fato, não pode o contratado, movido por interesse privado, sobrepor-se ao interesse público gerido pela Administração, obrigando-a a executar o contrato até o fim sem que o resultado final venha servir a seus objetivos.

Para evitar abusos, no entanto, o legislador exigiu a presença de quatro pressupostos para legitimar esse tipo de rescisão:

1) que as razões administrativas sejam altamente relevantes;

2) que a Administração promova amplo conhecimento desses motivos;

3) que tais razões sejam justificadas e determinadas pela mais alta autoridade na respectiva esfera administrativa; e

4) que tudo fique formalizado no processo administrativo.

Não obstante, assim como não se pode obrigar a Administração a prosseguir na execução do contrato, não é razoável atribuir ao contratado o ônus da rescisão, sobretudo quando se sabe que a ela não deu causa. E é exatamente por essa razão que, rescindido o contrato por interesse da Administração, deve o contratado ter os seus prejuízos integralmente reparados.”[14]

Especificamente sobre a alta relevância do interesse público, a doutrina ensina que “A Administração está obrigada a demonstrar que a manutenção do contrato acarretará lesões sérias a interesses cuja relevância não é usual A ‘alta’ relevância indica uma importância superior aos casos ordinários. (…) Há necessidade de extinguir-se o contrato porque sua manutenção será causa de consequências lesivas.”[15]

Registre-se que, conforme lição clássica, a “rescisão administrativa não é discricionária, mas vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato”[16]. Outrossim, trata-se de prerrogativa temperada com a necessidade de observância da ampla defesa e do contraditório, de documento escrito, motivação que compreenda a fundamentação legal e os motivos que alicerçam a prática do ato.[17]

Por fim, cumpre observar, que a rescisão do contrato por arbitragem vem sendo reconhecida como importante instrumento de rescisão dos vínculos contratuais, tendo em vista o excesso de ações em trâmite no Judiciário e a necessidade de os acordos públicos serem solucionados por quem detém conhecimento técnico sobre a matéria e que se mostre capaz de decidir o litígio imparcial e definitivamente. Conforme magistério doutrinário, “Trata-se de ajuste no sentido de submeter ao juízo arbitral litígios supervenientes à celebração de contratos (cláusula compromissória) ou outro tipo de controvérsias já existentes, judiciais ou extrajudiciais (compromisso arbitral). A decisão é proferida por árbitros, e, salvo em casos excepcionais, a controvérsia não mais pode ser submetida ao crivo do Poder Judiciário; caso uma das partes o faça, a outra pode suscitar preliminarmente a existência da sentença arbitral (art. 301, IX, Código de Processo Civil), postulando a extinção do processo sem julgamento do mérito (ou resolução) do mérito” [18]. Sublinhe-se que a viabilidade de se extinguir contratos administrativos por meio de arbitragem é admitida desde a Lei Federal nº 13.129/2015 ter alterado a Lei Federal nº 9.307/96, consistindo em hipótese definitivamente incorporada no ordenamento vigente. A esse respeito, indica-se o magistério sempre fundamentado de Ronny Charles segundo quem “pelo menos para o legislador ordinário, a submissão ao juízo arbitral não fere necessariamente o interesse público”, concluindo pela necessidade de “disposição legislativa específica, que deverá, inclusive, estabelecer os limites de submissão, diferenciando o interesse negocial da Administração (interesse público secundário ou interesse da Administração), do interesse público propriamente dito (interesse público primário).”[19]

 

2. O enquadramento da extinção do contrato administrativo requerida pelo contratado

Considerando a hipótese em que razões pessoais levam ao pedido de rescisão pelo contratado, é certo que não se está diante de extinção do vínculo por conclusão do objeto, término do prazo, impossibilidade jurídica ou material, nem mesmo rescisão judicial ou por arbitragem. Resta examinar o enquadramento: se cabe rescisão administrativa unilateral ou se se trata de hipótese de extinção por acordo.

Considere-se que a rescisão unilateral pode se dar por descumprimento culposo do contratado, por interesse público ou por descumprimento não culposo do contratado. Dentre os casos adequados à categoria de “descumprimento culposo”, tem-se as hipóteses dos incisos I a XI do artigo 78 da Lei nº 8.666, correspondentes a situações em que o contratado já incorreu em ilícito e, assim, tornou-se cabível a rescisão punitiva pela Administração Pública. Observe-se que a mera solicitação de rescisão não significa automática presença de elementos que evidenciem qualquer dos comportamentos dos incisos I a XI do artigo 78 do Estatuto das Licitações, sendo cogitável do contratado ter como objetivo, inclusive, não incorrer em abandono contratual. Na verdade, é possível que o pedido de rompimento de vínculo limite-se à intenção de não manter o contrato doravante, sem que haja “não cumprimento” prévio, nem cumprimento irregular ou lentidão até então quanto às obrigações fixadas nas cláusulas contratuais, sem qualquer indício de lentidão ou atraso injustificado, nem mesmo paralisação das atividades sem justa causa ou falhas na execução, excluídos ainda elementos que indiquem subcontratação, desatendimento das determinações do Poder Público ou insolvência civil. À obviedade, se se tem uma das hipóteses mencionadas “in retro”, a rescisão será unilateral, com apuração das responsabilidades do contratado em procedimento administrativo em que se assegure ampla defesa e contraditório. Contudo, se não se tem documentos ou provas que evidenciem a pertinência de se falar em culpa do contratado, apurada regularmente, e apta a indicar a possibilidade de rescisão unilateral por descumprimento culposo (até o momento do pedido de fim do vínculo), é preciso que se leve a efeito análise das normas vigentes.

Quanto ao descumprimento sem culpa, é certo que tal hipótese refere-se ao artigo 78, XVII da Lei de Licitações, que consagra caso fortuito ou força maior impeditiva da execução contratual, desde que regularmente comprovado, como hipótese que justifica a rescisão unilateral. À obviedade, interesses pessoais (como outros negócios em mira pela empresa, pequena margem de lucro ou até mesmo mudanças de domicílio pelo contratado) não representa hipótese de caso fortuito ou força maior que justifique o rompimento do vínculo contratual.

Resta, portanto, examinar, se é cabível a rescisão do contrato “por interesse público”. Registre-se que o inciso XII do artigo 78 da Lei nº 8.666 admite que por razões “de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinada o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato” é possível romper o vínculo com o Estado. Resulta do dispositivo que a autorização para rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública exige que previamente haja motivo “de alta relevância e amplo conhecimento”, o que, em princípio, não se enquadra no fato de o contratado ter interesses individuais diversos do compromisso assumido previamente no contrato firmado com a Administração Pública. Sendo assim, não se tem enquadramento possível na derradeira hipótese de se romper o vínculo com o contratado unilateralmente, tendo em vista as hipóteses em que os dispositivos do Estatuto de Licitações vigente – lei nacional que vincula os órgãos autônomos estaduais – permitem a rescisão unilateral.

De fato, o que se verifica em boa parte das situações é o simples interesse do contratado de romper o vínculo, às vezes com disponibilidade para concluir algumas tarefas[20] e em outras situações nem isso. Não há, entretanto, comportamento culposo prévio, não há força maior nem caso fortuito, não há interesse exclusivo e relevante da própria Administração Pública para extinguir unilateralmente o contrato. Do ponto de vista da Administração Pública, cabe-lhe, diante desse fato, verificar se é pertinente aquiescer com o pedido do contratado. Afinal, não há interesse público prévio que conduzisse à rescisão unilateral do contrato, mas somente o pedido de extinção do vínculo que coloca uma nova realidade que precisa ser considerada pelo órgão competente.

Do ponto de vista estritamente jurídico, vislumbram-se duas alternativas possíveis: a) o primeiro comportamento é o Poder Público não aquiescer com o pedido do contratado, manter o vínculo e lidar com as consequências do inadimplemento contratual, visto que o contratado já informar a clara intenção de não mais executar o objeto; nesse contexto, com o não cumprimento do acordado, ter-se-á um ilícito contratual a ensejar apuração de responsabilidade, contratação emergencial para conclusão das obrigações de orientação e uma série de outras providências sanatórias da realidade litigiosa já passível de ser vislumbrada, além de punições como aplicação de multa contratual e outras sanções eventualmente cabíveis; b) a outra alternativa é a gestão do fato superveniente apresentado: o contratado não tem interesse em cumprir a obrigação contratual, o que certamente implica análise das pendências e apuração de eventuais prejuízos para os envolvidos.

A situação desafia que se cogite uma nova lógica de gestão pública: a que busca prevenir que os conflitos de interesses surgidos em relações jurídicas progridam e alcancem consequências mais danosas às necessidades administrativas e sociais. Essa perspectiva contemporânea coloca sob os ombros do administrador uma conduta preventiva a exigir gestão que constitua a melhor solução possível em cada realidade pública, considerando-se a atualidade dos seus contornos e sem olvidar da necessidade de evitar absorção de danos incabíveis.

Não há dúvida que o ideal e fixado originariamente é o cumprimento do objeto contratado na sua integralidade e no prazo fixado. Entretanto, considerando-se a mutabilidade da realidade administrativa, por vezes coloca-se para o gestor uma nova situação em que lhe cabe definir a melhor alternativa em face dos aspectos fáticos supervenientes. No caso específico de contratações públicas, o ideal é concluir no período contratado as atividades acordadas, com o recebimento do objeto. Indica-se aos órgãos de gestão que, mesmo diante de pedido de rescisão encaminhado, verifiquem a possibilidade de o contratado aquiescer com tal conduta. Se, no entanto, fatos supervenientes apresentarem em definitivo outro contexto (o contratado, além de pedir a rescisão, mantiver tal decisão), cabe à gestão atentar para a especificidade do objeto contratado, as condições apresentadas diante da intenção de romper o vínculo, as pendências existentes, a eventualidade de inadimplências anteriores e, assim, definir qual é o interesse público diante da nova realidade.

Em boa parte dos contratos firmados pelo Estado, a simples manifestação do contratado no sentido da inviabilidade de levar a execução do acordado a termo não consiste em circunstância suficiente a amparar a rescisão amigável do vínculo, mormente tendo em vista os graves prejuízos impostos ao Poder Público quanto à conclusão do objeto contratado.

Entende-se pertinente atentar, contudo, que algumas atividades (como, p. ex., magistério) dificilmente são realizáveis sem a adesão decorrente de “aspectos anímicos” do profissional. Em outras palavras: sem uma decisão pessoal de concluir uma atividade dessa natureza, é improvável que qualquer comportamento autoexecutório ou de controle judicial produza resultados que satisfaçam o mínimo das necessidades públicas.

Destarte, embora seja claro que a situação analisada no presente artigo afasta-se do atendimento da necessidade administrativa tal como fixado originariamente entre as partes e atentando para os limites de extinção do vínculo contratual decorrentes do ordenamento, admite-se a possibilidade de a autoridade administrativa competente deparar-se com uma nova realidade em que o interesse público seja melhor atendido com um acordo firmado entre a Administração Pública e o contratado.

Para que tal acordo que conduza à rescisão amigável ocorra, é mister que esteja evidenciada a não inadimplência culposa do contratado em face das obrigações que lhe eram impostas durante o período de vigência contratual e, ainda, a tentativa administrativa de o gestor obter a conclusão das obrigações assumidas em todo o período contratado, exatamente como fixado originariamente no instrumento firmado entre as partes. Na hipótese de não se obter aquiescência do contratado em concluir com os deveres a que se obrigou, o órgão competente deve verificar quais atividades foram realizadas até qual data e se os pagamentos realizados limitaram-se ao referido período, reduzindo a escrito os fatos em declaração formal que é requisito para o distrato. Isso significa que é preciso apurar e informar por escrito se há pendências financeiras, sempre presentes quando alguém recebe do Estado mais do que lhe entregou (ou seja, recebe por serviços que não concluiu, que não foram recebidos pela Administração Pública). Em outras palavras: O Poder Público não pode ter pago ao contratado mais do que ele entregou com suas atividades. Essa é uma análise técnica que cabe ao órgão de gestão contratual e que deve ser reduzida a escrito, com a conclusão correspondente: há, ou não, pendências financeiras. Outrossim, é necessário reduzir a escrito e constar do acordo eventual disponibilidade do contratado de concluir as atribuições como comportamento executório final da atividade contratual já remunerada, o que pode tornar desnecessária nova contratação e excluir prejuízos ao erário.

Não se olvide a necessidade de cuidados na formalização da decisão, tendo em vista que “Os casos de rescisão deverão ser devidamente formalizados e justificados pela Administração, até mesmo porque só deverão ser adotados como último recurso em face dos prejuízos que, normalmente, acarretam ao interesse público, sejam financeiros, sejam decorrentes do adiamento do atendimento do interesse público”.[21]

Referidos aspectos, estritamente jurídicos, com as repercussões daí decorrentes, não se confundem com juízos de mérito da Administração, quais sejam, questões técnicas, econômicas e financeiras, tampouco nos cálculos dos valores envolvidos no acertamento final, os quais devem ser enfrentados em cada realidade pelos órgãos competentes.

 

3. Da rescisão amigável

Para melhor compreender os limites jurídicos incidentes na espécie, serão feitas considerações jurídicas sobre a rescisão amigável, com base em notas jurídicas do CSC do NAJ da Advocacia Geral do Estado de Minas Gerais, senão vejamos:

A rescisão bilateral do contrato, com amparo no inciso II, do art. 79, da Lei Federal n.º 8.666/93, exige que se compreenda a própria noção de distrato.

Segundo a doutrina civilista (aplicável subsidiariamente aos contratos administrativos), o distrato constitui uma espécie de resilição do negócio jurídico: de um lado, encerra o contrato para o futuro, ostentando natureza bilateral, porque assenta em dupla declaração de vontade; de outro, também representa modalidade de revogação, expressando o contrarius sensus dos figurantes[22].

O aspecto de que o distrato ‘elimina a eficácia do negócio quanto ao futuro, de modo que o contrato, que foi, continua sendo, embora acabado, encerrado e desprovido de efeitos’[23] é muito importante para compreender que o contrato produzirá efeitos regulares até sua rescisão.

Como diz o mestre, não se confunde com remissão (perdão), portanto, a rescisão deve regular exatamente o que acontecerá, como será o acertamento das dívidas, a devolução dos equipamentos, os bens adquiridos e não utilizados, pendências financeiras, repercussões trabalhistas etc.

O instituto do distrato, portanto, consiste na rescisão amigável de determinada avença e, no âmbito do direito administrativo, exige observância do o art. 79 da Lei n 8.666/1993 segundo o qual “A rescisão do contrato poderá ser:  (…) II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração”, ao que se acresce a regra do § 1º do mesmo dispositivo: “ A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.”

Especificamente quanto à rescisão amigável de contratos administrativos, há requisitos formais para essa rescisão como a exigência de que o instrumento rescisório deve ser formalizado por termo no processo de licitação, sendo ainda exigível que a autoridade competente autorize a rescisão e justifique sua posição.

O encerramento do vínculo contratual de modo consensual não pode ser utilizado como meio indireto de quaisquer das hipóteses de rescisão unilateral, especialmente inadimplemento. Confira “o instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração”. (TCU, acórdão 3567, de 2014, Plenário).  No mesmo sentido, TCU, acórdão 2205, de 2016, Plenário.

Cabe juízo reflexivo da autoridade competente; não obstante, no que tange a esta ponderação feita pela área, a rescisão bilateral deve regular o encerramento da relação jurídica, na sua inteireza, portanto, deve contemplar todos os pormenores da mesma, eventuais pendências, obrigações financeiras ou acessórias a serem cumpridas, o que está quitado e encerrado e o que ainda está pendente, enfim, tudo o que envolve o encerramento deve estar considerado neste momento e, assim, estar contido em cláusula do termo aditivo.

Se não há notícia infrações pendentes quanto às obrigações do contratado em face da Administração Pública, é prudente a confirmação pela área técnica e juntada de manifestação favorável do fiscal do contrato, expressa, nesse sentido.

Em cumprimento ao §1º do art. 67 da Lei 8.666, de 1993, o fiscal do contrato deve verificar, diante desta inclusão, se existem quaisquer pendências obrigacionais ou processo administrativo punitivo em desfavor da contratada que, igualmente, deverão ser ressalvadas neste momento.

Referidas cautelas se justificam, pois as Cortes de Contas entendem que não é cabível rescisão amigável nas hipóteses de rescisão unilateral: O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 tem aplicação restrita. Em primeiro lugar, não é cabível quando configurada outra hipótese que daria ensejo à rescisão. Em segundo lugar, somente pode ocorrer quando for conveniente para a administração. (…) Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o termino do contrato. (Acórdão 3567/2014 – Plenário. Rel. Min. José Múcio Monteiro, ver. Min. Benjamin Zymler) Especialmente em se tratando de serviços de orientação na Escola de Saúde Pública, cumpre afastar os riscos da execução desacobertada de contrato ou mesmo a paralisação da execução do serviço.

Se não se extrai nenhuma conclusão de que se esteja diante de hipótese de aplicação de sanção ou que possa ser uma rescisão conflituosa, não há que se falar em rescisão administrativa.

A esse respeito da rescisão amigável, Marçal Justen Filho adverte: “O inc. II exige interpretação sistemática, informada pelos princípios jurídicos fundamentais, sob pena de resultado arbitrário. O dispositivo determina que a rescisão amigável se efetivará ‘… desde que haja conveniência para a Administração’. Essa redação não pode induzir ao entendimento de que a Administração estaria sendo autorizada a adotar a condição que bem entendesse.”[24]

Além das vontades convergentes, portanto, é necessário que a conveniência do distrato para a Administração esteja inequivocamente demonstrada nos autos, sendo declarada pela autoridade administrativa competente, com fulcro nos elementos indicados supra a serem apurados na realidade administrativa.

3.1. Da preocupação em não incorrer em desvio de finalidade

Ainda com base em considerações jurídicas sobre a rescisão amigável, com base em notas jurídicas do CSC do NAJ da AGEMG, frisa-se que a rescisão amigável não se confunde com rescisão unilateral derivada dos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII. Nesse sentido, as Cortes de Contas vêm decidindo: O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/93 tem aplicação restrita, uma vez que não é cabível quando configurada outra hipótese que dê ensejo à rescisão e somente pode ocorrer quando for conveniente para a Administração. Por conseguinte, não pode resultar em prejuízo para o contratante. Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato (Acórdão 3567/2014, Representação, Revisor Ministro Benjamin Zymler, Plenário do TCU).  O Ministro Revisor, Benjamin Zymler, analisou a minuta contratual do Banco do Brasil que previa a possibilidade de rescisão amigável nos casos de algum inadimplemento ou mesmo desinteresse dos advogados contratados por credenciamento, de modo a conferir celeridade à rescisão e à contratação de novos advogados. Confira a argumentação:

“Basicamente, a Lei 8.666/1993 limita a rescisão aos casos de inexecução contratual (por parte do contratado), de prática de atos por parte da administração que inviabilizem a atuação da contratada, por atrasos nos pagamentos (superiores a 90 dias) e razões de interesse público. Além disso, o art. 79 da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de rescisão amigável do contrato administrativo, caso haja interesse da administração.

(…) O instituto da rescisão amigável previsto na Lei 8.666/1993 tem aplicação restrita. Em primeiro lugar, não é cabível quando configurada outra hipótese que daria ensejo à rescisão. Em segundo lugar, somente pode ocorrer quando for conveniente para a administração. Por conseguinte, não pode, jamais, resultar em prejuízo para o contratante.

Assim sendo, difícil imaginar rescisão amigável em serviço de natureza continuada, salvo se o gestor estiver se valendo desse expediente para solucionar pendências com a empresa contratada, o que seria um desvio de finalidade.

Sendo necessário o serviço, não pode o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato. E, caso a contratada não esteja desempenhando suas atribuições a contento, é dever do gestor aplicar as sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993.

Na situação que se examina, supõe-se que o Banco do Brasil não veria óbices à rescisão amigável, ante a possibilidade de contratar imediatamente escritório constante do cadastro de reserva.

Assim, situações que, de outro modo poderiam dar ensejo a aplicações de sanções ou a rescisões conflituosas, não seriam passíveis de resolução mediante rescisão amigável.”

O fundamento principal do acórdão é evitar um desvio de finalidade na realização de rescisão amigável em hipóteses que dariam ensejo a aplicações de sanções ou a rescisões conflituosas.  Em cada caso concreto, será preciso analisar os documentos colacionados e, ausentes tais elementos, a rescisão amigável pode até mesmo dispensar nova contratação, pois o contratado pode concluir os seus trabalhos com base no que recebeu do Poder Público, evitando prejuízos pela decisão de não manter o vínculo no modo como foi inicialmente criado. É necessário, contudo, que tais aspectos resultem fixados, de modo seguro, pelas autoridades competentes e formalizados quando da rescisão.  A grande preocupação é que a rescisão bilateral (inc. II do art. 79) guarde conveniência para a Administração, sem riscos incabíveis ao interesse público.

 

4. Conclusões finais

Com base nas ponderações aduzidas, explicita-se que:

a) cabe ao gestor aferir se o órgão competente tentou obter a conclusão contratual regular com o contratado e, b) em caso negativo, se o contratado aquiesce em assumir no termo de rescisão amigável a conclusão das obrigações assumidas, excluindo-se a hipótese de execução de serviços desacobertada de contrato, ter-se-á mera finalização da execução contratual já remunerada pelo Estado;

c) cabe aos órgãos de acompanhamento contratual e pagamento aferirem as obrigações cumpridas pelo contratado e o montante pago pela Administração Pública, declarando a conformidade/ proporcionalidade entre ambos e ausência de pagamento por atividades não realizadas, nem mesmo atividades realizadas sem base contratual na espécie;

d) só então a autoridade máxima do órgão fará o juízo a propósito da melhor solução para o caso concreto, atentando para todos os elementos fáticos que condicionarão sua decisão: houve inadimplência prévia, ou não? houve pagamento além das atividades realizadas, ou não? há disponibilidade do contratado para concluir as atividades pelas quais foi remunerado, minorando os prejuízos causados pela rescisão antecipada sem caracterização de atividade executória sem base contratual, ou não? quais são os prejuízos e benefícios de cada alternativa existente para o Poder Público?

Diante de tais aspectos, que são gestão técnica da Administração Pública, poderá a autoridade máxima definir se é possível fazer o distrato (rescisão amigável) ou se a única solução será lidar com os resultados do anunciado inadimplemento contratual.

Destaca-se que o pressuposto fático que fundamenta a decisão administrativa de concordar com o rompimento do vínculo precisa ser avigorado para que fique clara e indene de dúvidas a certeza material das premissas que motivam o ato, ou seja, deve a área competente apresentar justificativa sólida que esclareça os aspectos indicados pontual e sucessivamente acima, com exclusão de ofensa ao interesse público para a hipótese de extinção deste vínculo.

À obviedade, se evidente o descumprimento pelo contratado das obrigações que lhe foram impostas ou presente ofensa ao interesse público, recomenda-se a instauração de processo administrativo punitivo.

Presente a justificativa com explicações sobre as premissas da rescisão amigável, sem ilícito contratual oponível ao contratado ou ilicitude no comportamento administrativo da Administração Pública, o segundo aspecto relevante é a imprescindível conformação do acertamento de contas para que seja delimitado se os pagamentos já feitos ao contratado corresponderam aos serviços prestados. Em juízo técnico exclusivo, deve a área competente mensurar exatamente a repercussão econômica dos pagamentos feitos em face dos deveres contratuais realizados, demonstrando a ausência de prejuízos pelo distrato, com exclusão de dispêndio de recursos com eventual nova contratação. Neste caso, é imprescindível a avaliação específica das repercussões financeiras da relação jurídica em questão durante a sua vigência e no momento do distrato.

 

[1] BARROS, Márcio dos Santos. Comentários sobre licitações e contratos administrativos.  2ª ed. São Paulo, NDJ, 2011, p. 484.

[2]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª Ed. São Paulo:Dialética, 2009, p. 801..

[3] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. 9ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2018, p. 766.

[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30ª ed. São Paulo, Malheiros, 2001, p. 231.

[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo, Atlas, 2012, p. 212.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., p. 232.

[7] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 213.

[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 213.

[9] MS nº 23.550-DF, rel. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence, Pleno do STF, julgado em 04.04.01, DJU de 31.10.01, p. 6.

[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 215.

[11] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 215.

[12] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., p. 247.

[13] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 29ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 332.

[14] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 215.

[15]JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed, op. cit., p. 820..

[16] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, op. cit., p. 245.

[17] SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Boletim de Licitação e Contratos. São Paulo: NDJ, janeiro de 2001, p. 3.

[18] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. op. cit., p. 218.

[19] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas, op. cit.,  p. 776-777.

[20] Neste caso, é preciso analisar a formalização da disponibilidade para minorar o potencial danoso da rescisão contratual, sem que se tenha atividade executória desacobertada de contrato administrativo, mas somente atos que finalizam concreção já remunerada pelo Estado..

[21] BARROS, Márcio dos Santos. Comentários sobre licitações e contratos administrativos, op. cit., p. 492.

[22] ASSIS. Araken de. Do distrato no Novo Código Civil. In Revista Centro de Estudos Judiciários. Nº. 24, p. 58-61, jan./mar. 2004. < http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/599/779>  Data de acesso: 01/12/2014.

[23] ASSIS, Araken. Op. cit. – p. 215

[24] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, op. cit., p. 830.