Prazo de prescrição no caso de improbidade administrativa

Para entender do que se está falando: a improbidade administrativa

O primeiro aspecto que cabe definir é o próprio conceito de improbidade administrativa, nos termos em que definido na Lei Federal nº 8.429/92. Afinal, para analisar quanto tempo o Estado tem para pedir ressarcimento por algo, é necessário saber de que “algo” estamos tratando.

A doutrina clássica do direito administrativo já identificou probidade e moralidade, bem como improbidade com qualquer agir imoral. Alvaro Lazzarini lembra que “Desde a sua origem latina, como se verificou, o vocábulo probidade se relaciona com o vocábulo moralidade”, sendo referência doutrinária à “probidade como um princípio da Administração, mas como um dever inerente necessário à legitimidade de seus atos’.”[1]

Trazendo a ideia de honestidade para a discussão conceitual, Fábio Medina Osório assevera que “a improbidade decorre da quebra do dever de probidade administrativa, que descende, diretamente, do princípio da moralidade administrativa, traduzindo dois deveres fundamentais aos agentes públicos: honestidade e eficiência funcional mínima. Daí decorre a idéia de que improbidade revela violação aos deveres de honestidade lato sensu e eficiência profissional em sentido amplo. Ímprobo é o agente desonesto, tanto que se fala, de modo pouco técnico, em lei anti-corrupção (terminologia impregnada de conteúdo do direito penal), indicando-se que a falta de honestidade é causa de improbidade; mas também ímprobo o agente incompetente, aquele que, por culpa, viola comandos legais, causando lesão ao erário, demonstrando ineficiência intolerável no desempenho de suas funções.”[2]

Os estudiosos da matéria passaram a vincular a improbidade a atos desonestos ou desleais para com a Administração Pública, “praticados por agentes seus ou terceiros, com os mecanismos sancionatórios inscritos na Lei nº 8.429/92, que exigem aplicação cercada das devidas cautelas para não transpor os limites finalísticos traçados pelo ordenamento”.[3]

Ganhou força o entendimento de que a improbidade é espécie do gênero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade de conduta do agente público, mediante a qual este enriquece ilicitamente, obtém vantagem indevidamente, para si ou para outrem, ou causa dano ao erário. Segundo essa linha de raciocínio, se probidade significa honradez e honestidade, a improbidade define-se como desonestidade e ausência de honradez: “O elemento subjetivo é o vínculo psicológico, o nexo subjetivo que une o agente ao resultado. A improbidade pressupõe, sempre, um desvio ético na conduta do agente, a transgressão consciente de um preceito de observância obrigatória.”[4]

Os Tribunais absorveram o entendimento de que “A Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé”[5] e de que “Para se enquadrar a conduta omissiva ou comissiva de agente público como ato de improbidade é necessário que o comportamento seja não só ilegal, mas desonesto ou despido de boa-fé, evidenciado o dolo do agente”[6].

Dentre aqueles que podem ser sujeitos ativos de improbidade administrativa, destaca-se a categoria dos agentes públicos. Segundo o artigo 2º da Lei Federal nº 8.429/92, é agente público “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior”. Como o artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa faz referência à administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, tem-se manifesta a amplitude da definição legal.

Sendo assim, podem ser sujeitos ativos de improbidade os agentes políticos; os servidores públicos estatutários, celetistas ou contratados temporariamente por excecional interesse público; além dos particulares em colaboração com o Poder Público (concessionários ou permissionários de serviços públicos, titulares de serviços notariais e de registro, leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos); isso em qualquer dos níveis federativos.

Ademais, também pode praticar improbidade o terceiro que, não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta, conforme artigo 3º da Lei Federal nº 8.429/92.

Estando claro que qualquer agente público ou terceiro que se enquadre na previsão da Lei Federal nº 8.429/92 pode incorrer em uma das espécies de improbidade, cumpre explicitar quais modalidades de improbidade administrativa estão expressas na Lei Federal nº 8.429. Basta uma simples leitura do referido diploma para concluir que são três as espécies consagradas, respectivamente nos artigos 9º a 11: a) improbidade administrativa decorrente de atos que importam enriquecimento ilícito do agente público (artigo 9º); b) improbidade administrativa por atos lesivos ao erário (artigo 10); c) improbidade administrativa por atos que atentam contra os princípios da Administração (artigo 11).

Em relação ao artigo 9º, a lei buscou fixar como pressuposto dessa modalidade de improbidade que um agente público receba vantagem patrimonial indevida em razão do exercício das atividades inerentes ao seu vínculo com o Estado, tendo os incisos I a XII enumerado hipóteses exemplificativas em que esse requisito está presente. Para a caracterização desse tipo de improbidade, não importa se foi o agente público quem pediu a vantagem indevida, nem mesmo se o comportamento meritório que adotou ao final foi conforme, ou não, com as regras vinculantes da competência exercida. O que a lei definiu como improbidade foi a simples circunstância dele aceitar pelo exercício das competências do seu cargo, emprego, função ou mandato, uma vantagem que não corresponde somente à remuneração, ao subsídio ou ao pagamento devido automática e regulamente nos termos do regime jurídico aplicável ao vínculo que mantém com o Estado.

O STJ considera que esses atos que importam enriquecimento ilícito “sempre são dolosos e ferem o interesse público, ocupando o mais alto ‘degrau’ da escala de reprovabilidade. Todos são prejudicados, até mesmo os agentes do ato ímprobo, porque, quer queiram ou não, estão inseridos na sociedade que não respeitam.” Em relação à reparação de danos, fixou que “deverá o julgador considerar o dano ao erário público, e não apenas o efetivo ganho ilícito auferido pelo agente do ato ímprobo”, pois o objetivo neste caso é “punir o agente não só pelo proveito econômico obtido ilicitamente, mas pela prática da conduta dolosa, perpetrada em ferimento ao dever de probidade.”[7]

De fato, não se consegue vislumbrar como alguém que aceita um ganho patrimonial indevido por sua atuação poderia fazê-lo culposamente, sendo inviável que um agente público, “sem querer”, por “negligência” ou “imperícia” incorpore em seu universo patrimonial uma vantagem econômica a que não faz jus de acordo com o seu regime jurídico regular.  O entendimento, pela própria natureza da regra do artigo 9º, é que o agente público que incorre nesse comportamento de improbidade tem, implícito, o elemento subjetivo doloso da conduta, não se vislumbrando como excluir desonestidade de quem, exercendo atribuições estatais, recebe vantagem patrimonial indevida.

Na hipótese do artigo 10, tem-se a improbidade por atos que causam lesão ao erário, com perda de bens ou haveres de entidades da Administração direta ou indireta, federal, estadual, municipal ou distrital. As hipóteses enumeradas exemplificativamente nos incisos I a XXI deste dispositivo tratam de comportamentos comissivos ou omissivos, dolosos ou culposos, de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, que implicam perda patrimonial, desvio, apropriação ou dilapidação do patrimônio do Estado. Neste caso, o prejuízo ao erário ou ao patrimônio público é elemento conceitual indispensável, sendo certo que o preceito legal admite a forma culposa ou dolosa para essa específica modalidade de improbidade.

Sobre essa matéria, em mais de uma oportunidade o STJ já reconheceu que “restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA).”[8] Destarte, malgrado haja divergência doutrinária[9], entende-se que como irrepreensível a posição do STJ admitindo improbidade por lesão ao erário ou prejuízo ao patrimônio público nas modalidades culposa ou dolosa, ausente qualquer fundamento razoável para excluir a hipótese a culpa da improbidade do artigo 10 da Lei Federal nº 8.429/92[10].

A terceira modalidade de improbidade administrativa abrange os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública e está prevista no artigo 11 da Lei Federal nº 8.429. Parte da doutrina impugnou a previsão como improbidade administrativa de “mera” ofensa a princípios da Administração Pública. Segundo esse entendimento, apenas seria lícito falar em modalidade dolosa em qualquer das hipóteses do artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92, o que evitaria equiparar a “simples ilegalidade” à improbidade administrativa.[11] Se no Superior Tribunal de Justiça inicialmente houve divergência de entendimentos[12], atualmente a posição majoritária é no sentido de que a improbidade administrativa por ofensa a princípios exige “dolo genérico”, sendo insuficiente para a condenação a atuação culposa ou a mera presunção de dolo do agente público.[13]

Nesse sentido, é preciso avaliar a conduta de quem infringiu os princípios da Administração Pública, vinculantes dos próprios agentes públicos e dos terceiros que se relacionam com o Estado, e identificar se ali está presente a vontade de realizar a conduta ofensiva ao conteúdo da norma principiológica ou se há evidência de que anuiu com os resultados contrários ao previsto no ordenamento, quando devia saber que o comportamento em questão implicaria negativa de vigência princípios vigentes.

Segundo José César Naves de Lima Júnior, o dolo genérico na improbidade “certamente comporta traços de má-fé, pois seria inconcebível supor que um gestor público contando com toda a indumentária estatal, ao praticar ato que ofenda princípios que regem a administração pública assim o fizesse sem nenhum lastro de dolus malus”, donde conclui que “o elemento subjetivo (dolo) está compaginado ao conhecimento e a vontade do agente, sendo que esta última varia em intensidade conforme o grau de amplitude ou extensão da primeira”.[14] Na verdade, aqui não se exige a ideia de má-fé deliberada como elemento subjetivo constitutivo do dolo (embora a presença da má-fé implique necessário reconhecimento do comportamento doloso). Bem escreveu o promotor Eduardo Nepomuceno de Souza que “a ação dolosa não significa, necessariamente, má-fé (ausência de boa-fé objetiva), mas, sim, conforme já delineado, intenção livre e consciente de praticar uma conduta e obter um determinado resultado”. Em outras palavras, “O dolo exigido não significa ausência de boa-fé objetiva, mas sim, vontade e consciência de praticar determinada conduta, visando à produção de um resultado.”[15] Também o Superior Tribunal de Justiça vem fixando: “Cumpre destacar, ainda que o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica – ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas.”[16]

Sendo assim, é certo que a jurisprudência hoje exige dolo para caracterização das modalidades de improbidade consagradas nos artigos 9º e 11 (sendo suficiente aqui o dolo genérico), além de requerer no mínimo culpa no caso do artigo 10 da Lei Federal nº 8.429/92: “O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10.”[17]

Quando se fala em decidir prazo de prescrição de improbidade administrativa, portanto, está se falando em definir qual é o tempo que a Administração Pública tem para pedir indenização quando se deparar prejuízos causados indevidamente ao Poder Público por um agente público  ou terceiro que, atuando desonestamente, tenha seu comportamento enquadrado nos artigos 9º a 11 da Lei nº 8.429.

 

2) O artigo 37, § 5º da CR e a interpretação da parte final do dispositivo

Em se tratando de prejuízos causados ao Poder Público, a exigir ressarcimento em face do responsável pela ação ou omissão, o artigo 37, § 5º da Constituição da República determina: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.” Em outras palavras: leis podem fixar prazos máximos dentro dos quais o Estado buscará as consequências para ilícitos praticados por agentes públicos, mas não poderá estabelecer lapsos temporais máximos para o Poder Público requerer indenização pelos prejuízos sofridos. Isso porque a parte final do artigo 37, § 5º da Constituição da República ressalva da incidência dos prazos prescricionais, expressamente, as ações de ressarcimento decorrentes de ilícitos praticados por agentes, servidores ou não, em desfavor do Poder Público.

A Constituição excluiu literalmente do legislador ordinário o poder de fixar prazo de prescrição quando se trata de prejuízo sofrido pelo erário em razão de conduta ilícita de agente público. Uma simples leitura do dispositivo deixa clara a imprescritibilidade que obviamente se aplica aos ressarcimentos em caso de improbidade administrativa. O constituinte não admitiu a ingerência de norma inferior que dispusesse prazos de prescrição para os ilícitos, recusando competência ao Poder Legislativo nessa matéria, o que se acentua em se tratando de atos cuja caracterização pressupõe a desonestidade do seu autor.

O ressarcimento dos danos causados ao erário por agentes públicos desonestos consubstancia, pois, interesse indisponível da Administração, sendo exceção à demanda de prescritibilidade como elemento da paz social. A admissibilidade de exceções dessa natureza no texto da Constituição é manifesta, até mesmo porque, à hipótese do artigo 37, § 5º da CR, acrescenta-se, ainda, a imprescritibilidade da ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV da CF), de atos administrativos que supostamente apresentem vícios concernentes à prática de racismo (CF, art. 5º, XLII), bem como dos atos administrativos de registro concernente ao estado das pessoas físicas, como bem lembra Fábio Barbalho Leite (RDA, v. 231, p. 114).

Esse entendimento originário, prevalecente na doutrina e jurisprudência brasileiras, passou a sofrer questionamentos doutrinários na última década, o que ensejou que a discussão chegasse ao Supremo Tribunal Federal. Cabe fazer um pequeno histórico dos pronunciamentos do STF e, então, analisar os questionamentos feitos à imprescritibilidade do ressarcimento por atos de improbidade.

 

3) Críticas doutrinárias à imprescritibilidade e os fundamentos da decisão do STF ao fixar a prescrição do ressarcimento por “ilícitos civis”

No Congresso Mineiro de Direito Administrativo realizado em Belo Horizonte, em maio de 2009, o competente jurista paranaense Emerson Gabardo combateu a cláusula da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário segundo a qual a qualquer tempo o Poder Público poderia ingressar com alguma medida a satisfazer o erário na recuperação de valores que tenham sido subtraídos irregularmente. O doutrinador invocou o tempo como um condicionante fundamental da realidade dos homens, explicitando que várias de suas relações têm início ou se encerram em razão de seu decurso; afinal, todo o ordenamento constitucional está implicado pela sustentação dos fatos passados e seus efeitos, pela estabilidade do presente e pela garantia de um futuro previsível. Ademais, valeu-se de doutrinadores como Romeu Felipe Bacellar Filho no sentido de que “a inexistência de lei versando sobre o prazo prescricional jamais poderá levar à imprescritibilidade, devendo o intérprete socorrer-se da analogia para colmatar eventuais lacunas”. O argumento basilar, suficiente para o combate da regra da imprescritibilidade seria a incidência do princípio da ampla defesa, uma vez que podem ser cobradas explicações em face dos seus atos como agente público após significativo lapso temporal: “Se passagem do tempo muitas vezes torna impossível ao cidadão provar seus direitos perante o Poder Público, quando mais se defender de acusações (considerando, inclusive, o princípio da presunção de inocência). Deve-se ponderar, ainda, que a imposição da prescritibilidade mesmo nos casos de ressarcimento não favorece a impunidade. A Administração tem o dever de cobrar, mas tem um tempo pra isso. E este tempo é, inclusive, um marco para que os responsáveis pela apuração da responsabilidade e ingresso com as ações de ressarcimento efetivamente cumpram com a sua obrigação, sob pena de eles estarem cometendo uma falta. Se não têm prazo, tais responsáveis jamais estarão em mora. Disso resulta a necessidade de extração de interpretações equilibradas do sistema jurídico a partir de alocação de um senso de razoabilidade na leitura dos dispositivos constitucionais e no próprio conceito de interesse público incidente. Conceito este que precisa compreender uma interpretação extensiva da ampla defesa, a partir de suas condições concretas de realização probatória. Afinal, os sujeitos, seus filhos, seus netos, não podem ficar eternamente a mercê de investidas administrativas. Ou seja, a ampla defesa é incompatível com a eternidade. E isso não é só uma questão de segurança jurídica ou de garantia de direitos ou interesses particulares. É uma questão de justiça inerente ao interesse público primário. A adoção da tese da prescritibilidade das ações de ressarcimento é um caso bastante ilustrativo, portanto, para exemplificar como a defesa do princípio da supremacia do interesse público não promove qualquer desconsideração da esfera de direitos fundamentais.”[18]

Em face de tais argumentos, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello reviu seu entendimento a propósito do artigo 37 § 5º da Constituição já na 26ª edição da sua obra. Segundo o professor paulista, a adesão ao entendimento da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ocorrera com desconforto, por entender óbvio o desacerto da solução normativa. “Com efeito, em tal caso, os herdeiros de quem estivesse incurso na hipótese poderiam ser acionados pelo Estado mesmo decorridas algumas gerações, o que geraria a mais radical insegurança jurídica.” Estaria consagrada a minimização ou eliminação prática do direito de defesa, pois ninguém guarda documentação por prazo além do razoável. Entendendo que a Constituição não pode abonar resultados contrários ao direito de defesa, frisa a imprescritibilidade do artigo 5º, LII e LXIV em matéria penal, situações em que não se eternizam, pois não ultrapassam uma vida. O sentido que teria o artigo 37, § 5º seria o de separar os prazos de prescrição do ilícito propriamente, isto é penal ou administrativo, dos prazos de ações de responsabilidade, que não terão porque obrigatoriamente coincidir. “Assim, a ressalva para as ações de ressarcimento significa que terão prazos autônomos em relação aos que a lei estabelecer para as responsabilidades administrativa e penal.” Conclui o professor Celso Antônio, portanto, serem os prazos prescricionais nas ações de ressarcimento de cinco anos, quando não houver má-fé e dez anos, no caso de má-fé, contados a partir do término do mandato do governante em cujo período foi praticado o ato danoso.[19]

Referidas ponderações foram consideradas pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Repercussão Geral no RE nº 669.069-MG. Neste julgamento a União requereu ressarcimento junto a empresa de transporte rodoviário e motorista pelos prejuízos sofridos em razão de acidente automobilístico. A discussão tratava-se, pois, sobre a existência, ou não, de prazo máximo dentro do qual ao Poder Público é lícito apresentar sua pretensão indenizatória fundada em ilícito civil.

Cumpre frisar que, na hipótese do RE nº 669.069-MG não se discutia indenização por ilícito disciplinar de servidor, nem mesmo ressarcimento por ato de improbidade administrativa. Naquele caso somente se estava diante do dever de indenizar o Poder Público pelos prejuízos decorrentes de um acidente de trânsito, nos termos da legislação civil de regência. E em sede de repercussão geral, o Pleno do STF ali entendeu que “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

O Ministro Teori Zavascki inicialmente entendeu de que a parte final do § 5º do artigo 37 da Constituição da República, sob a forma de imprescritibilidade, veiculou ordem de bloqueio para conter iniciativas legislativas que fixassem prescrição de modo displicente para o patrimônio público, o que não teria alcance ilimitado, mas somente na hipótese de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como improbidade administrativa ou de ilícitos penais. No caso concreto, relativo a acidente de trânsito, assentou estar a pretensão fundada em ilícito civil, sem grau de reprovabilidade mais pronunciado, nem especial atentado aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração, o que excluiria a imprescritibilidade e atrairia “o prazo prescricional comum para as ações de indenização por responsabilidade civil em que a Fazenda figure como autora”. Daí ter proposto a fixação da seguinte tese: “a imprescritibilidade a que se refere o art. 37, § 5º, da CF diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agentes, servidor ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa ou como ilícitos penais.”

Ao votar, o Ministro Luís Roberto Barroso entendeu que nas ações de reparação de dano por ilícito civil a prescritibilidade se impõe. Aquiescendo com o Ministro Teori Zavascki, pontuou que “a regra geral no Direito brasileiro é a prescritibilidade, salvo as exceções inequívocas, que estão na Constituição, que são: o crime de racismo e as ações de grupos armados contra o Estado democrático e contra a Constituição”, o que não atinge ressarcimento por ilícitos civis. Advertiu, contudo, não estar a Corte Suprema em condições de, naquele momento, sistematizar o tema inclusive quanto a eventual imprescritibilidade em matéria de improbidade ou na hipótese de crime, ausente contraditório, naqueles autos, sobre o tema. Daí achar que “talvez a questão que envolva a improbidade, nós devamos deixar para algum lugar do futuro”, propondo a tese mais modesta de repercussão geral: “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

A Ministra Rosa Weber votou seguindo o Ministro Relator Teori Zavascki no sentido de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento relativa a danos causados ao erário decorrentes de improbidade administrativa e também de ilícitos penais”, assim como o Ministro Luis Fux.

O Ministro Dias Toffoli considerou corretas as ponderações do Ministro Luís Roberto Barroso, uma vez que os debates travados pelas partes naquele feito “cingiram-se a averiguar se o direito do ente público à reparação de danos em decorrência de acidente de trânsito seria alcançado ou não pela prescrição”, sendo que “Em momento algum se discutiu, neste feito, a prescritibilidade – ou não, das pretensões sancionatórias pela prática de atos de improbidade administrativa, dos ilícitos penais que impliquem prejuízos ao erário, ou, ainda, das demais hipóteses de atingimento do patrimônio estatal, nas suas mais variadas formas, seja o inadimplemento contratual, sejam os ilícitos fiscais, não se podendo olvidar que o descumprimento de obrigações tributárias importam também em aviltamento dos cofres públicos. Portanto, data vênia, não há como se debater sobre todo o conteúdo jurídico do art. 37, § 5º, da CF, inclusive porque tenho, para mim, que devemos aprofundar a análise desse e de outros temas durante o julgamento de recurso que esteja mais bem aparelhado, com o desenvolvimento de pontos de vista nas instâncias originárias.”

A Ministra Cármen Lúcia invocou o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello para falar em evolução que culminou na “imprescritibilidade limitada”, sob pena de se esbarrar no direito de defesa. Afirmou não ser padrão que o homem médio guarde, além de um prazo razoável e hoje até por lei, documentação necessária para eventual defesa, sendo comum ao Poder Público manter arquivos durante longos períodos. Com base em tais argumentos, assentou, quanto a ilícitos civis, não ser cabível falar em imprescritibilidade, seguindo a posição do Ministro Luís Roberto Barroso. Também o fez o Ministro Gilmar Mendes, não só quanto à tese de prescrição de ilícitos de caráter civil, mas também quanto ao fato de o debate sobre ilícitos de caráter administrativo, improbidade ou ilícitos penais não estar maduro para uma decisão pelo STF. Não foi em sentido diverso o voto do Ministro Marco Aurélio que afastou a imprescritibilidade lembrando a já mencionada mudança de posição do professor Celso Antônio, com créditos dados à exposição feita pelo jovem e brilhante professor Emerson Gabardo, com base no exercício do direito de defesa. O Ministro Celso de Mello acompanhou a tese formulada pelo Ministro Luís Roberto Barroso, tendo o Ministro Luiz Fux registrado haver “consenso em relação à prescritibilidade das ações de reparação de danos por ilícitos civis”. De fato, também o Ministro Ricardo Lewandowski filiou à tese do Ministro Barroso, assentando que “O interesse subjetivo do titular de um direito não pode ser eterno, há um momento em que ele deve ser exercido”, mormente em se considerando que a própria Carta Magna enumerou as hipóteses de imprescritibilidade como no caso de ações de grupos armados, civis ou militares, contraordem constitucional; também no caso do usucapião de imóveis públicos, urbanos ou rurais; a prática do racismo, motivo por que “em se tratando de ilícitos civis, há necessariamente a incidência de prescrição. O Ministro Dias Toffoli retirou a proposta de tese, aderindo à exarada pelo Ministro Barroso, o que também fez o Ministro Ricardo Lewandowski.

Por fim, o Ministro Teori Zavascki esclareceu que o entendimento segundo o qual “o ilícito civil está abrangido pela tese da prescritibilidade” é afirmação ínsita na tese que apresentara, sendo posição exarada no seu voto, motivo por que não vislumbrou motivo de dissenso.

Em relação à tese aprovada – “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública, decorrente de ilícito civil – o Ministro Luís Roberto Barroso esclareceu, de modo expresso, que “improbidade não está em jogo aqui”, tendo o Ministro Marco Aurélio explicitado que ilícitos civis prescreverem “não revela o contrário, ou seja, que, no caso de improbidade, a ação é imprescritível”.

Restou vencido o Ministro Edson Fachin que entendeu não ser caso de restringir a imprescritibilidade constitucional a ilícitos de improbidade ou ilícitos penais, visto que “a ninguém, ainda que pelo longo transcurso de lapso temporal, é autorizado ilicitamente causar prejuízo ao erário, locupletando-se da coisa pública ao se eximir do dever de ressarci-lo”. A isso acrescentou que o artigo 37, § 5º da CR é claro ao estabelecer prescrição de atos ilícitos como regra, independentemente da qualidade do agente (seja ele servidor público ou não), sendo que entendimento igual “deve se aplicar à ressalva no que se refere à imprescritibilidade das pretensões de caráter ressarcitório dos prejuízos sofridos pelo erário”, donde conclui que quem pratica ato ilícito danoso ao Estado não se isentará das ações de ressarcimento. Também destacou que o citado § 5º do artigo 37 é expresso ao se referir a “ilícitos” de forma geral, ampla e genérica, pelo que não se pode o restringir a um único ou particular grupo como os decorrentes de improbidade previstos no § 4º do artigo 37 da CR ou os decorrentes de ilícito penal. Com base na segurança jurídica, lembrou a importância da proteção da coisa pública e esclareceu que limitar a imprescritibilidade aos atos de improbidade ou aos tipificados como crime impede concretamente que o dispositivo cumpra sua função. Daí ter proposto a seguinte tese, que restou vencida: “A imprescritibilidade da pretensão ao ressarcimento ao erário prevista no art. 37, § 5º da Constituição da República, alcança todo e qualquer ilícito, praticado por agente público, ou não, que cause prejuízo ao erário”.

A tese vencedora foi, portanto, definida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, cujo posicionamento o Ministro Relator Teori Zavascki explicitou estar ínsito em seu entendimento, motivo por que a ela aderiu: “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”.

Nesse contexto, é imprescindível compreender o que o STF fixou ser ilícito civil, pois foi precisamente o “ilícito civil” que restou submetido à regra da prescrição. Em outras palavras, o que quer que se defina por “ilícito civil”, é certo que, em relação a ele, o Supremo Tribunal excluiu a possibilidade de se falar em imprescritibilidade e fez incidir “o prazo prescricional comum para as ações de indenização por responsabilidade civil em que a Fazenda figure como autora”.

O Ministro Relator Teori Zavascki iniciou o seu raciocínio tratando da noção de “ilícito em sentido amplo” que, conforme lição doutrinária de Pedro Nunes, é “tudo quanto a lei não permite que se faça, ou é praticado contra o direito, a justiça, os bons costumes, a moral social ou a ordem pública e suscetível de sanção”, ao que acrescentou o magistério de Pontes de Miranda no sentido de que a configura do ilícito amplo “exige, a todos, além do ato (e às vezes da culpa), é a contrariedade à lei”. Fixada essa noção, o Ministro Relator firmou entendimento de que o § 5º do artigo 37 não buscou proteger com a imprescritibilidade o ressarcimento fundado em uma noção tão ampla e estremada de ilícito, o que entendeu não ser compatível com uma interpretação sistêmica do ordenamento constitucional.

Depois de a divergência ter proposto a tese segundo a qual os ilícitos civis seriam prescritíveis, o Ministro Relator Teori Zavascki indagou: “O que é ilícito civil?”. Respondeu o Ministro Luís Roberto Barroso que “É o que não é penal nem administrativo.” Diante da ponderação, o Ministro Teori Zavascki sustentou que a improbidade, por não ser penal, poderia se tornar prescritível. Subsequentemente, destacou que “são prescritíveis as ações movidas com base em ilícito civil, incluiria a ação de improbidade e, de certo modo, excluiria algumas outras; por exemplo, as penais” e completou: “De qualquer modo, o importante, no meu entender, é que se dê algum sentido à cláusula final do § 5º, à ressalva. Algum sentido há de haver. A Constituição está dizendo que algo é imprescritível aqui. De alguma forma, isso tem de ser interpretado.”

Em momento posterior, questionou “A execução fiscal é imprescritível? A sanção de improbidade é civil ou não é civil?”. Sem que os Ministros tenham esmiuçado naquele momento o que seria, de fato, “ilícito civil” e as hipóteses que estariam inseridas, ou não, nesse conceito, os Julgadores, em mais de uma oportunidade, limitaram-se a reconhecer que “mais claro fica que precisamos nos debruçar” (Ministro Gilmar Mendes).

Em face dos embargos declaratórios interpostos pela Procuradoria da República, o Ministro Teori Zavascki assentou: “Nos debates travados na oportunidade do julgamento ficou clara a opção do Tribunal de considerar como ilícito civil os de natureza semelhante à do caso concreto em exame, a saber: ilícitos decorrentes de acidente de trânsito. O conceito, sob esse aspecto, deve ser buscado pelo método de exclusão: não se consideram ilícitos civis, de um modo geral, os que decorrem de infrações ao direito público, como os de natureza penal, os decorrentes de atos de improbidade e assim por diante. Ficou expresso nesses debates, reproduzidos no acórdão embargado, que a prescritibilidade ou não em relação a esses outros ilícitos seria examinada em julgamento próprio.

Por isso mesmo, recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário: (a) Tema 897 – “Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa”; e (b) Tema 899 – “Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”. Desse modo, se dúvidas ainda houvesse, é evidente que as pretensões de ressarcimento decorrentes de atos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa, assim como aquelas fundadas em decisões das Cortes de Contas, não foram abrangidas pela tese fixada no julgado embargado.”[20]

Infere-se, portanto, que no RE nº 669.069-MG a tese da prescrição de ilícitos civis ficou restrita a situações em que o Estado pretende ser ressarcido de prejuízos causados por atos que lhe sejam causados por comportamentos violadores de normas de direito privado, ausente relação jurídica de direito administrativo na espécie. Os esclarecimentos dos embargos declaratórios foram expressos ao determinar que somente os ilícitos com natureza semelhante à daquele caso concreto, qual seja, “ilícitos decorrentes de acidente de trânsito” como fixou o Ministro Relator, estariam sujeitos à decisão da RG-RE nº 606.669-MG.

Assim sendo, tem-se que não foram atingidos pelo entendimento proclamado naquela Repercussão Geral os ilícitos que causem danos ao erário mediante cometimento de improbidade administrativa ou infração penal, violação de deveres funcionais por agentes públicos, bem como ofensa a deveres previstos em instrumentos de acordo sujeitos a normas administrativas (contratos administrativos, convênios ou outras formas de ajustes bilaterais normatizadas pelo direito público). Os efeitos da decisão do STF, prolatada em sede de controle difuso de constitucionalidade e segundo a sistemática da repercussão geral, não atingirão demandas ressarcitórias que tenham por objeto indenização de outros ilícitos sofridos pelo Estado, que não os “ilícitos civis”. Onde houver prejuízo do Estado decorrente de inobservância por terceiro de norma administrativa, de improbidade administrativa ou penal, a Corte Suprema não determinou haver sujeição à regra da prescritibilidade, tendo optado em alguns casos por julgamentos específicos e em separado (improbidade e condenação pelos Tribunais de Contas). O fundamental, contudo, é que se perceba que infrações de direito público não foram atingidas pelo acórdão prolatado na RG-RE nº 669.069-MG, que somente tratou dos chamados “ilícitos civis”.

Restou evidente os limites restritos do acórdão exarado no RE nº 669.069-MG quando, pouco mais de três meses depois de decidida aquela Repercussão Geral, o STF, por maioria, reconheceu outra Repercussão Geral à “ controvérsia relativa à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, em face de agentes públicos, em decorrência de suposto ato de improbidade administrativa”[21]. O Ministro Relator assentou, em relação ao acórdão anterior (RE nº 669.069-MG) que, “no julgamento de mérito, firmou-se tese mais restrita, no sentido de que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil (RE 669.069, de minha relatoria, DJe de 28/4/2016, Tema 666)” e advertiu, de modo expresso, que “Tal diretriz não alcança, portanto, as ações de ressarcimento decorrentes de ato de improbidade administrativa”, motivo por que concluiu: “Em face disso, incumbe ao Plenário desta Corte pronunciar-se acerca do alcance da regra estabelecida no § 5º do art. 37 da CF/88, desta vez especificamente quanto às ações de ressarcimento ao erário fundadas em atos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa.”[22]

O citado posicionamento foi adotado, por maioria, pela Corte Suprema que, assim, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio e não tendo se manifestado a Ministra Cármen Lúcia. Em 14.06.2016, o Ministro Relator Teori Zavascki determinou “a suspensão do processamento de todas as demandas pendentes que tratem da questão em tramitação no território nacional” com fulcro no artigo 1.035, § 5º do CPC /2015 e determinou o encaminhamento dos autos à Procuradoria Geral da República para emissão de parecer.

Destaca-se, portanto, duas decisões diversas do Supremo Tribunal Federal:

669. a) a primeira veiculada no acórdão do RE nº 669.069-MG que, decidindo o mérito, modificou o entendimento a propósito da prescrição na hipótese de ressarcimento civil para afastar a regra da imprescritibilidade (anteriormente adotada) e proclamar que “É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”;
670. b) a segunda restrita ao reconhecimento de Repercussão Geral ao RE nº 852.475-SP, ao fundamento de que assentar no RE 669.069-MG que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil não alcançou ações de ressarcimento decorrentes de ato de improbidade administrativa; daí ter se determinado, com base no artigo 1.035, § 5º do novo CPC, a suspensão de todas as ações em que o Poder Público busca ressarcimento em face de comportamentos tipificados como ilícitos de improbidade administrativa, havendo controvérsia sobre o alcance da regra estabelecida no § 5º do art. 37 da CF/88.

Diante da proximidade do julgamento do RE nº 852.475 no STF, cabe uma reflexão constitucionalmente responsável sobre a matéria, evitando que, mais uma vez, termine em “pizza” a pretensão ressarcitória do Estado diante de atos desonestos de terceiros e de agentes públicos.

4) Improbidade administrativa: dois blocos de sanções e a correção da imprescritibilidade para o dever de ressarcimento

Um comportamento que se enquadre em hipótese de improbidade que cause dano ao patrimônio público enseja uma série de consequências previstas na Lei Federal nº 8.429/92, que vão desde a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, até a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios (artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa).

Sendo assim, se, p. ex., um agente público viabiliza que seja indevidamente incorporado ao patrimônio de uma pessoa física valores públicos transferidos pelo Estado a entidade privada mediante celebração de parceria (art. 10, XVI da Lei Federal nº 8.429/92), o que caracteriza um grave ilícito de improbidade, a partir daí ele estará sujeito a dois blocos de penalidades: a) um grupo de sanções refere-se à perda da função pública, à suspensão de direitos políticos, ao pagamento de multa, à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; b) a outra categoria é a do ressarcimento integral do dano que, nos termos da Constituição de 1988, não admite sequer lei fixando prazo prescricional.

Para que o primeiro grupo de sanções seja imposto, é mister que seja ajuizada uma ação ao final da qual o sujeito ativo da improbidade seja condenado a arcar com as penalidades. O juízo a ser feito, aqui, pelo magistrado é o pertinente à materialidade dos fatos que caracterizam a improbidade administrativa e à autoria do ilícito previsto na Lei Federal nº 8.429/92. Presentes os elementos caracterizadores da improbidade, a decisão judicial a transitar em julgado determinará, observados os parâmetros da lei, de modo específico, o sancionamento a ser suportado pelo agente ímprobo.

O ajuizamento dessa ação submete-se ao prazo de prescrição do artigo 23 da Lei Federal nº 8.429/92 que, para mandato, cargo em comissão ou função de confiança é de cinco anos após o término do exercício de cada conjunto de atribuições (inciso I)[23]; para cargo efetivo ou emprego público, o prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (inciso II)[24]; para as entidades referidas no parágrafo único do art. 1^o desta Lei (entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual), até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final.

O mencionado dispositivo determinou prazos diversos para diferentes espécies de agentes públicos: servidores públicos estatutários providos em cargos comissionados só poderão ser réus da ação de improbidade para o primeiro bloco de sanções até cinco anos após serem exonerados; servidores públicos estatutários providos em cargos efetivos apenas poderão ser acionados dentro do prazo de prescrição fixado em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. Ou seja, servidores efetivos não tiveram o prazo prescricional para serem réus em ação de improbidade determinados na própria Lei Federal nº 8.429/92, devendo-se observar o prazo máximo previsto para punição disciplinar “demissão a bem do serviço público” em cada Estatuto, de cada nível federativo

Ao criticar tais regras, a doutrina pátria acusa a Lei de Improbidade de não ser coerente ao fixar para os agentes dotados de maior fixidez na Administração (cargo efetivo) prazos variáveis, conforme dispuserem as leis específicas dos entes federativos a que estiverem vinculados, para a prescrição das faltas disciplinares. Não deveria o caso de a Lei Federal nº 8.429, nacional, dar tratamento diferenciado a seus destinatários em função de disposições constantes de outras leis, federais, estaduais ou municipais, conforme o caso. Como escreve Francisco Octavio de Almeida Prado, sendo os atos de improbidade administrativa infrações administrativas distintas das faltas disciplinares, não havia razão plausível para equiparar o prazo prescricional àquele fixado para estas. Ademais, a não deixou de fixar prazos prescricionais para os ilícitos imputados a outras categorias de agentes públicos que não se enquadrem nos casos elencados nos incisos I e II do art. 23, havendo inúmeros agentes que escapam àqueles casos (conceito amplo do art. 2º). Também sublinha o doutrinador que entre as categorias de agentes contemplados pelo inciso II do art. 23, nem todos estão sujeitos à legislação disciplinar que define infrações puníveis com a pena de demissão a bem do serviço público. Só se sujeitam a essa sanção específica os servidores que se encontrem no âmbito de incidência dos estatutos (federal, estaduais ou municipais), o que não ocorre com empregados públicos de sociedades de economia mista e empresas públicas, p. ex.. Na tentativa de superar tais dificuldades, propõe: “Considerando-se que a prescritibilidade dos ilícitos constitui a regra, entendemos que – excetuadas, obviamente, as ações de ressarcimento – todas as infrações configuradoras de improbidade administrativa devem ser alcançadas pela prescrição, seja quem for seu sujeito ativo ou o colaborador, que responde pelo ilícito ao lado do agente público. E o prazo prescricional deverá ser o do inciso I do art. 23 da Lei de Improbidade – salvo, é claro, para os ocupantes de cargo efetivo ou emprego, cuja situação se subsume à hipótese do inciso II. Afirma-se que o prazo é o previsto pelo inciso I do art. 23 tendo em vista que este é o prazo fixado para os agentes sem maiores garantias de fixidez na Administração Pública. E esse prazo há de se aplicar, por igual, aos particulares não-agentes públicos que tenham induzido à prática do ato de improbidade ou concorrido com ela. Essa interpretação extensiva do inciso I do art. 23 da Lei 8.429, de 1992 justifica-se em face da regra geral da prescritibilidade das sanções administrativas. A prescrição alcança todas as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, salvo a ação de ressarcimento de dano causado ao erário, contemplada como exceção à regra geral da prescritibilidade.”[25]

Destaque-se, no que tange à regra do inciso II do artigo 23 da LIA, que ao Estatuto de cada nível da federação cabe fixar os prazos para a Administração aplicar a penalidade adequada à infração funcional. No âmbito do Estado de Minas Gerais, p. ex., tem-se, nos termos do artigo 258, da Lei mineira nº 869/52, que a Administração em 02 (dois) anos decai da possibilidade de aplicar ao servidor as penas de repreensão, multa e suspensão, sendo de 04 (quatro) anos o prazo decadencial se a punição aplicável for a de demissão por abandono de cargo.

No caso de servidor efetivo que, ao cometer infração funcional também incorre em improbidade administrativa, o STJ invoca o inciso II do artigo 23 da Lei Federal nº 8.429 e destaca a possibilidade de interrupção do prazo pela instauração de sindicância, com a retomada após ultrapassado o prazo do processo disciplinar. [26]

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. RESSARCIMENTO DO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. ART. 37, § 5º, DA CF. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. ART. 23, INCISO II, DA LEI 8.429/92. MILITAR DO ESTADO DE MINAS GERAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA. ISONOMIA. DEC. 20.910/32. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA AS PENALIDADES. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS.

São imprescritíveis as ações movidas pela Fazenda Pública com pedido de ressarcimento ao erário, consoante previsto no art. 37, §5º, da Constituição da República.

No que tange às sanções, o prazo prescricional em relação aos agentes públicos que exerçam cargo efetivo ou emprego público é o estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares punidas com demissão a bem do serviço público (art. 23, II, Lei 8.429/92).

Não há previsão específica no Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais quanto ao prazo prescricional para faltas disciplinares puníveis com demissão.

Ante a inviabilidade de o servidor ficar perpetuamente sujeito às sanções previstas pela Lei de Improbidade, aplica-se a prescrição quinquenal prevista no Dec. 20.910/32, em apreço ao princípio da isonomia.

Antes de ultimado o prazo, a Administração não perde o poder de sancionar a infração cometida pelo servidor, nem mesmo aplicar o primeiro bloco de sanções da Lei de Improbidade Administrativa. Há orientação pacífica nos Tribunais Superiores no sentido da inadmissibilidade de se aplicar o princípio da imediatidade, típico das relações de trabalho, às relações funcionais de direito administrativo, ainda mais quando há repercussões de improbidade. Com efeito, nas relações entre Administração e os seus agentes, descabe falar em perdão tácito se, diante de uma falta disciplinar ou de infração enquadrável na Lei Federal nº 8.429/92, não há imediato sancionamento, principalmente em se considerando a indisponibilidade do interesse público presente na espécie.[27]

Feitas observações quanto ao prazo prescricional do artigo 23 da Lei Federal nº 8.429/92 para que seja ajuizada ação de improbidade requerendo a aplicação do primeiro bloco de sanções previstas nos incisos do artigo 12 do mencionado diploma, é certo que o trânsito em julgado já tornará realidade no mundo jurídico de parte das determinações da sentença ou acórdão: a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Qualquer atividade subsequente de órgãos públicos, que busque materializar tais consequências, serão meras execuções materiais do que já existe no sistema jurídico desde o trânsito em julgado da decisão final. Situação diversa é a do pagamento de multa civil e da perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio do condenado.

Se não tiver ocorrido execução provisória, para o recebimento da multa, será necessária execução da condenação, sendo possível que essa pretensão executória seja atingida por novo prazo prescricional. No que tange à perda dos bens ou de valores acrescidos ilicitamente em favor do ímprobo, não previsto na legislação competência administrativa autoexecutória para o momento posterior ao trânsito em julgado, será necessário recorrer ao Judiciário, a fim de materializar tal perda, alcançando o patrimônio do condenado com a força constritiva judiciária. Também neste caso, tem-se prazo prescricional máximo para tornar realidade a perda dos bens ou valores.

Situação absolutamente diversa é a que se refere ao ressarcimento integral do dano. No que tange a essa penalidade determinada pela Lei Federal nº 8.429/92, é certo que desde a prática do ato de improbidade o sujeito infrator já está obrigado a indenizar o Poder Público pelos prejuízos indevidamente causados. Para tanto, se não cumpriu espontaneamente o seu dever indenizatório, não é necessária ação judicial preliminar que fixe juízo específico e definitivo sobre a autoria e materialidade da improbidade, como condição do que seria uma nova demanda judicial, agora de ressarcimento. Na verdade, a pretensão ressarcitória tem independência em relação às demais sanções, existe desde a autoridade competente tomar ciência do ato de improbidade e pode ensejar ação independente cujo objetivo seja apenas ver o patrimônio público recomposto.

À obviedade, cabe ao autor da ação de ressarcimento (o MP ou o ente federativo como o Estado-membro) fazer a prova do fato constitutivo do seu direito, o que abrange a prática do ato de improbidade pelo réu e o prejuízo a ser indenizado. Essa prova pode até ser feita em procedimento administrativo prévio à ação judicial indenizatória, a fim de que se evite abarrotar o Judiciário com ações sem a certeza do direito que a Administração Pública vislumbra titularizar. Mas, além do procedimento administrativo não ser indispensável antes da propositura da demanda perante o Judiciário, também a pretensão de ressarcimento não se submete a qualquer prazo prescricional, nem à necessária decisão judiciária prévia declaratória da improbidade.

Observe-se que o ilícito de improbidade administrativa sequer se define como um ilícito convencional, decorrente de uma irregularidade no cumprimento de exigências formais ou de vícios irrelevantes. Ao contrário, tem-se condutas que a ordem jurídica enumerou na Lei Federal nº 8.429/92 como comportamentos graves que implicam locupletamento indevido por agentes públicos (artigo 9º) ou em lesão ao patrimônio público (artigo 10), merecendo especial repulsa e medidas constritivas sancionatórias especificadas nos incisos do artigo 12. Diante dessa realidade, é inconcebível fazer surgir um novo sistema que, no reduzido prazo de cinco anos, implique perda da possibilidade de recompor o patrimônio público dos danos causados por pessoas ímprobas.

Denota-se no acórdão exarado na RG-RE nº 669.069-MG que o Ministro Dias Toffoli levantou a hipótese de, no caso de improbidade, se dividir em duas etapas a incidência das sanções previstas na Lei nº 8.429. Na primeira fase, relativa à ação em que se definiria a existência, ou não, da improbidade, incidiria prescrição. Somente em um segundo momento, em que se buscasse o ressarcimento dos danos, “como se fosse ação de execução”, haveria imprescritibilidade. Segundo esse raciocínio, “Depois de identificado, há o trânsito em julgado, se vai atrás do ressarcimento” e a viabilidade de se falar em imprescritibilidade restringir-se-ia ao segundo momento.

O que essa teoria faz é exigir que, para a ação de ressarcimento, seja proposta anteriormente uma outra demanda com o objetivo de apurar as circunstâncias da improbidade e o agente responsável. Somente após o trânsito em julgado da primeira decisão caberia o ajuizamento da ação de ressarcimento integral. E para o primeiro momento (em que se apura a improbidade e o seu sujeito ativo) impõe-se prazo de prescrição, reservada a imprescritibilidade para o segundo momento (da efetiva ação de ressarcimento).

Ora, por esse raciocínio, só se chega ao segundo momento, da ação de ressarcimento, se houver um juízo positivo inicial quanto à improbidade e sua autoria. E se essa definição inicial da improbidade está sujeita à prescrição, à obviedade que o segundo momento também o está. Se não for mais possível fazer juízo positivo de improbidade porque superado o prazo de prescrição, é lógico que não será possível ajuizar a ação de ressarcimento. E a impossibilidade foi a prescrição no momento anterior! Em outras palavras: a prescrição que incide na fase determinada como prévia e condicionante da etapa de ressarcimento posterior termina por impedir a pretensão de se recompor o patrimônio do Estado. E isso é manifestamente contrário ao que fixa a parte final do § 5º artigo 37 da CR.

A verdade é que danos patrimoniais sofridos pelo Estado, a serem ressarcidos integralmente pelo sujeito ativo da improbidade, ensejam uma pretensão diversa da que se refere às demais penalidades da Lei Federal nº 8.429/92. E essa pretensão não só recebeu imunidade constitucional quanto ao instituto da prescrição, como exige referida imunidade a fim de que se proteja o regime jurídico administrativo contemporâneo. Tanto assim o é que, após debates em sessão plenária do STF, o Ministro Dias Toffoli terminou por se reservar “para fazer esse pronunciamento num meio processual adequado.” E o STJ, em mais de uma oportunidade, já assentou a imprescritibilidade[28].

O que discussão no Plenário do STF em 15.03.2018 viabilizará é a absorção do entendimento de que falar em imprescritibilidade não é algo de um Estado autoritário e que abusa do direito de terceiros. Ao contrário, num momento em que se busca fazer os sistemas administrativos e jurisdicionais alcançarem finalidades constritivas de abusos de agentes públicos, uso indevido de patrimônio do Estado, desvio de verbas públicas e tantos outros graves ilícitos de improbidade e criminosos, representa comprometimento com a Constituição reconhecer que ela excluiu do legislador ordinário o poder de fixar prazo de prescrição quando se trata de prejuízo sofrido pelo erário em razão de conduta ilícita de agente público, em especial a de improbidade. Uma simples leitura da parte final do § 5º artigo 37 da CR deixa claro a imprescritibilidade que decorre da ressalva às ações de ressarcimento da lei futura que estabelecerá prazos de prescrição para ilícitos praticados por agentes. O constituinte não admitiu a ingerência de norma inferior que dispusesse prazos de prescrição para os ilícitos, recusando competência ao Poder Legislativo nesta matéria.

Consequentemente, a despeito de ser anômala, a imprescritibilidade deve ser reconhecida no sistema jurídico quando expressa como exceção constitucional, considerando valores superiores de interesse público que se busca proteger. Os valores aqui em questão não se limitam, à obviedade, aos interesses materiais dos cofres públicos, mas principalmente em manter incólume o patrimônio da sociedade entregue à administração dos agentes competentes, o qual tenha sido anteriormente prejudicado por comportamento ilícito de alguém que deveria, ao contrário, sempre protegê-lo. Não só servidores, mas cidadãos e pessoas jurídicas que se relacionam com o Estado têm a obrigação de não dilapidar o patrimônio público, nem de promover enriquecimento ilícito indevido de outrem às custas do erário, nem mesmo de cometer ofensas graves a normas fundamentais do regime jurídico administrativo.

Vivemos em um tempo em que o combate à corrupção e à desonestidade se coloca como uma necessidade social prioritária. Não se trata de confundir essa obrigação de buscar uma realidade administrativa mais honesta e regular com verdadeira caça às bruxas eterna. Trata-se, ao contrário, de destacar a importância de combater o hábito da malversação de recursos públicos e de fixar um prazo para o sancionamento devido, à exceção do ressarcimento integral uma vez que é absurdo imaginar o resultado da desonestidade incorporando, com definitividade, ao patrimônio do desonesto e da sua família. Está em jogo, neste ponto, a moralidade administrativa, a supremacia do interesse público, a dignidade mínima de o ordenamento evitar que um indivíduo responsável por um ato ilícito de improbidade ainda venha a usufruir economicamente ou simplesmente livrar-se das consequências do seu comportamento indevido, com sacrifício dos interesses e necessidades de toda a sociedade. Não se reputa em paz social uma comunidade que, na ausência do art. 37, § 5°, da CR, seria obrigada a assistir ímprobos beneficiarem-se de valores que deveriam integrar o erário e, ainda, favorecê-la. Tal condescendência absurda seria temerária, pois comprometeria a ordem pública e a possibilidade de pacificação social, causando reações que resultariam a insegurança jurídica. A isto se acresce a manifesta dificuldade de apuração de improbidades e até mesmo dos danos causados ao Poder Público. Foram estes os aspectos considerados pelo constituinte ao redigir a parte final do § 5° do artigo 37 da Constituição, ausente qualquer dúvida razoável quanto ao significado da norma em tese.

Diante dessas reflexões, tem-se claro que não há prazo para a Administração aferir a ocorrência, ou não, de improbidade para o efeito de propor a ação ressarcimento dos prejuízos indevidamente causados ao Estado, igualmente sem incidência de prazo prescricional. Para que se compreenda não se tratar de qualquer norma abusiva, com exclusão de qualquer ofensa a direito de defesa ou outra garantia constitucional, é mister entender o que se exige do Poder Público para a propositura da demanda indenizatória, consoante se demonstrará a seguir.

4.1 A insuficiência da ampla defesa como argumento apto a excluir a regra da imprescritibilidade nos casos de improbidade administrativa, considerando-se o princípio da realidade e a exigência de verdade material nos comportamentos públicos.

No julgamento da RG-RE nº 669.069-MG, o Ministro Marco Aurélio, ao afastar a imprescritibilidade, valeu-se da mudança de posição do professor Celso Antônio, com créditos dados à exposição feita pelo professor Emerson Gabardo. A Ministra Cármen Lúcia já havia invocado o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello para falar na evolução que culminou na “imprescritibilidade limitada”, ao fundamento de que isso resultaria do direito de defesa previsto na Constituição. Segundo ela, não é padrão que o homem médio guarde, além de um prazo razoável, documentação necessária para eventual defesa diante da atuação do Estado, sendo comum que o Poder Público mantenha arquivos durante longos períodos.

Em artigo posterior à decisão no RE nº 669.069-MG, o professor Emerson Gabardo analisa as circunstâncias em que foi retomada a discussão e reforça as críticas levadas a efeito: “No último dia 03 de fevereiro o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que as ações de ressarcimento ao erário oriundas de atos ilícitos civis são prescritíveis. Por intermédio do julgamento no Recurso Extraordinário nº 669.069 foi revertido, com repercussão geral, o entendimento anterior que vinha sendo exarado casualmente em favor da imprescritibilidade. (…)

Nesta seara, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello foi muito citado, notadamente porque esta é uma das questões em que o administrativista maior de nosso país assumiu ter mudado de posição. Até 2009, defendia, ainda que ‘com desconforto’, a imprescritibilidade. Entretanto, após ouvir a minha exposição no Congresso Mineiro de Direito Administrativo defendendo a prescritibilidade como atributo necessário à ampla defesa, resolveu que passaria a sustentar a prescritibilidade.

O professor Celso não precisava, mas fez questão de atribuir a mim a sua mudança de posição – um ato de extrema generosidade e que foi citado por Marco Aurélio durante seu voto. E aqui cabe uma reparação à argumentação da Ministra Cármen Lúcia, que atribuiu ao Sexto Congresso Mineiro de Direito Administrativo a conclusão pela tese da prescritibilidade a partir do argumento da ampla defesa. Isso não está correto. No congresso, esta tese foi por mim explicitada de forma isolada e minoritária. No painel em que eu estava e era composto pela então Ministra Eliana Calmon e pela brilhante professora Raquel Urbano de Carvalho, ambas reiteraram a tese da imprescritibilidade.

(…) Enfim, ‘a ampla defesa é incompatível com a eternidade’. Venho dizendo esta frase em várias oportunidades e fiquei feliz em ver que o STF a reconheceu por intermédio da Ministra Cármen Lucia. Portanto, a prescritibilidade não é só uma questão de segurança jurídica ou de garantia de direitos ou interesses particulares. É uma questão de justiça inerente ao interesse público primário – este sim, típico de um Estado de Direito. Espero que o Supremo mantenha-se nesta linha e que seu próximo passo seja o efetivo reconhecimento da prescritibilidade também para as ações de improbidade e para os ilícitos penais (estes últimos, desde que não tenham a imprescritibilidade como sua regra expressa constitucionalmente, como no caso do racismo, por exemplo). Afinal, ubi eadem est ratio, ibi idem jus.

Ainda, espero que o Poder Legislativo utilize-se de suas prerrogativas e edite uma lei específica trazendo prazo para o exercício da pretensão ressarcitória da Administração – que penso deva ser o de cinco anos. Embora tais prazos possam ser extraíveis do Código Civil ou de legislação esparsa análoga, creio que seria oportuna a existência de uma regra própria regulamentadora da situação. E tal legislação também deve estabelecer as penas para os agentes públicos que não exercerem sua responsabilidade no ingresso com as respectivas ações de cobrança.”[29]

Com toda vênia inerente inclusive ao respeito e admiração devotados aos ilustre professor paranaense e mestre Celso Antônio, não se compreende que ao princípio constitucional da ampla defesa pode se outorgar a extensão hermenêutica de restringir regra específica e clara disposta no próprio texto constitucional. Nessa mesma linha de raciocínio, a professora Maria Sylvia comenta a recente adoção de ponto de vista diverso por parte da doutrina: “O argumento de prejuízo ao direito de defesa parece frágil, quando se pensa que a norma constitucional quis proteger o patrimônio público. A previsão da imprescritibilidade constitui um alerta aos responsáveis de que estarão sujeitos a responder a qualquer tempo pelos prejuízos causados ao erário. O mínimo de prudência recomenda a preservação de provas que auxiliem o direito de defesa.”[30]

De fato, a circunstância de ser imprescindível assegurar aos terceiros que se relacionam com a Administração a oportunidade de apresentar sua contradita, produzir provas e ter suas razões apreciadas não consubstancia fato jurídico suficiente para excluir a possibilidade de imprescritibilidade. E isso porque, para a Administração chegar a requerer que seja ressarcida pelos prejuízos causados por terceiros, inclusive nos casos de improbidade administrativa, é preciso que tenha logrado produzir prova suficiente dos pressupostos da responsabilização.

O princípio da realidade informa as decisões da Administração Pública e os atos de controle sobre seu comportamento. Por força do referido princípio, não pode qualquer norma administrativa nem mesmo qualquer comportamento material do Estado ignorar o mundo dos fatos a que se refere. Sendo assim, é preciso que o Poder Público busque comprovar os fatos com base em que ocorrerá a ação administrativa, atentando para a veracidade das circunstâncias empíricas e suficiência das mesmas em face das normas que justificam sua incidência. No caso de improbidade, antes de ajuizar qualquer demanda ressarcitória, o Estado deve, pelo órgão competente, apurar se os fatos consubstanciam, ou não, uma das hipóteses dos artigos 9º a 11 da Lei Federal nº  8.429/92, bem como a autoria da ilicitude qualificada cometida.

Referido princípio segue a premissa segundo a qual cabe ao Direito sintonizar-se com o caso concreto, uma vez que as normas jurídicas foram criadas exatamente para reger os fatos, deles não podendo se afastar. Exige que o Poder Público, para atuar, reúna, com a cautela imprescindível, evidências pertinentes às circunstâncias concretas relevantes na espécie. No Direito Administrativo, incide a necessidade de se aferir a adequação da realidade “sub examine” aos pressupostos normativos. Daí ser indispensável que se investigue o que sucedeu no terreno dos fatos, excluída a possibilidade de incidência de norma desvinculada de uma apuração segura da realidade em questão. O sistema jurídico jamais pode governar com ignorância ou avaliações superficiais das circunstâncias concretas a cuja regulação se destina. Isso principalmente em se tratando da pretensão estatal de chegar ao patrimônio de um agente público ou terceiro e dele extrair montante suficiente a ressarcir eventual prejuízo sofrido. Ora, a atividade do Poder Público deve ser comprometida e responsável com as circunstâncias efetivas que consiga apurar: se não for possível levantar dados que justifique provocar a atuação do Judiciário em ação de indenização, é inadmissível que proponha a demanda. E, se por absurdo propuser, ao réu será suficiente apontar a ausência de base fática comprovada para a atividade do Estado, mormente em se considerando o ônus da prova do fato constitutivo do direito a abranger desde a prática do ato de improbidade até o montante dos prejuízos sofridos e que se pretende ver indenizados.

O Superior Tribunal de Justiça, ao decidir o Recurso Especial nº 64.124-RJ, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, deixou claro que é de repudiar-se a aplicação meramente formal de normas quando elas não guardam sintonia com a realidade. O Supremo Tribunal Federal também já invocou a realidade como princípio capaz de orientar a interpretação de dispositivo constitucional.[31] Não é diferente quando se trata dos requisitos cuja presença é indiscutível quando se trata de responsabilizar civilmente um servidor ou terceiro que causou prejuízos à Administração com uma conduta ímproba.

Repita-se: consiste em tarefa do Poder Público produzir a prova necessária para fazer incidir o dever de indenizar diante de uma improbidade administrativa. Para tanto, pode ser necessário um procedimento administrativo prévio; nele, pode se legitimar o acompanhamento por parte do servidor ou cidadão que se entende ímprobo, os quais poderão se manifestar, bem como apresentar argumentos e elementos contrários.  Registre-se que nem mesmo o silêncio daquele que se entende ser o sujeito ativo da improbidade conduz à presunção de veracidade dos fatos que ensejaram a apuração da ilicitude prevista na Lei nº 8.429/92. Isto porque qualquer procedimento ou conduta que imputa antijuridicidade grave como a de improbidade administrativa a um terceiro, com consequente obrigação ressarcitória, não se orienta pelo princípio da verdade formal, mas sim pelo princípio da verdade material. Logo, não é uma ação ou omissão do servidor ou terceiro que conduzirá, por si só e de forma isolada, à formação do convencimento administrativo final sobre o comportamento de improbidade. Cabe à autoridade adminis­trativa competente buscar reconstruir a realidade em que a improbidade se deu, coletando os elementos que demonstrem a verdade dos fatos que viabilizarão a ação ressarcitória futura. Frise-se que a ausência do agente infrator ou do terceiro em eventual procedimento em que se apurem os fatos passíveis de ensejar sua responsabilidade indenizatória não implica inci­dência dos efeitos da revelia, como ocorre no processo judicial, nem mesmo renúncia ao direito de defesa. Segundo Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, “Nem mesmo a confissão do acusado põe fim ao processo; sempre será necessário verificar, pelo menos, sua verossimilhança, pois o que interessa, em última análise, é a verdade, pura e completa”.[32]

Se os princípios da realidade e da verdade material impõem ao MP ou à própria pessoa federativa o dever de perseguir a comprovação dos fatos ensejadores da improbidade que autoriza a pretensão de responsabilização do servidor ou do terceiro causadores do dano ao erário, não há qualquer prejuízo significativo à ampla defesa capaz de, por si só, excluir a literalidade de uma regra constitucional (artigo 37, § 5º, parte final da Constituição da República), com a máxima vênia aos argumentos apresentados em sentido contrário, inclusive no julgamento no RG-RE nº  669.069-MG e ainda sujeitos a reflexão no dia 15.03.2018 pelos Ministros do STF.

Ademais, afigura-se teratológico que verbas resultantes de improbidade que implique desvios do erário, prejuízos ao patrimônio do Estado, atos flagrantemente desonestos como os descritos na Lei nº 8.429/92, permaneçam nas mãos dos filhos e netos de ímprobos (quando não criminosos). Não se esqueça que, em tantas situações, tem-se durante algum lapso temporal a omissão do Estado em buscar ressarcimento, como resultado da conivência também criminosa dos agentes competentes para tanto. Sublinhe-se que o início do prazo prescricional do artigo 23 da somente ao fim do mandato atinge apenas alguns agentes públicos como os servidores comissionados e agentes políticos, sem alterar o termo inicial da prescrição no que tange, p. ex., a servidores estatutários efetivos cujas improbidades podem permanecer disfarçadas durante todo um tempo de gestão governamental, suficiente para ultrapassar o prazo prescricional fixado nos Estatutos para demissão a bem do serviço público. Ultrapassado esse prazo, por expressa determina da Lei nº 8.429/92, o ímprobo estará livre de ressarcir os cofres públicos dos danos que causou a toda à sociedade, com condutas desonestas, graves e merecedoras de firme repulsa.

Não se esqueça que afirmar a prescrição como regra, contrariamente a texto expresso da Constituição, implica a eternização de um dos piores males da Administração: a omissão em sanar erros graves, os quais prejudicam, em última instância, apenas a sociedade. Com efeito, quando se declara prescrita a pretensão da Administração se ressarcir diante de ofensa de improbidade, atende-se o perdão esperado pelo infrator, isentam-se os servidores do Estado do trabalho de coletar ou até mesmo instruir o procedimento administrativo que viabilizará o ressarcimento, finda-se com a obrigação do advogado público ajuizar a competente ação indenizatória e se encerra com a possibilidade de trazer mais uma ação ao Poder Judiciário. Tem-se ausência de trabalho e de desconforto a todos. O único sacrificado é o interesse da sociedade que, embora protegido pela Constituição, torna-se refém de interpretações que, desde 1988, buscam sempre excluir a imprescritibilidade, escolha clara e legítima do constituinte originário. Não se entende que a essas consequências, graves e teratológicas, pode ser imputada base constitucional.

Com redobradas vênias aos posicionamentos contrários, a frágil assertiva de que o direito de defesa estaria comprometido não se sustenta tendo em vista que o Poder Público só terá sucesso na ação ressarcitória se a própria Administração provar a improbidade e os prejuízos, não se admitindo no direito processual brasileiro impor a alguém o ônus de prova negativa, nem mesmo se afastando do autor da demanda o dever de fazer prova do seu fato constitutivo. A sensação que atinge os estudiosos do direito público é que, a cada tentativa de repressão a atos corruptos que vitimam o Estado e a sociedade brasileira, sobrevém fundamentos cujo resultado final é que “tudo termine em pizza”. Algo como “se o Estado tivesse agido no prazo, teríamos improbidade e dever de ressarcir o Poder Público, mas infelizmente já prescreveu e os prejuízos serão em última instância suportados pela própria sociedade de cujos recursos advém o orçamento público.”

Não se coaduna com a ideia de que o Estado pode, a qualquer momento, irresponsavelmente e sem prova, ajuizar uma ação e atingir o universo jurídico individual de agentes públicos e terceiros, tornando-os réus de demandas que, sem dúvida, têm um ônus financeiro e pessoal, inclusive emocional para a maior parte das pessoas. Ao contrário, o que se requer é que a ação de ressarcimento só pode ser ajuizada se o Poder Público, de forma induvidosa, conseguir provar a improbidade e os danos que sofreu, levando só então essa prova ao Judiciário com o pedido de indenização fundamentado em uma das situações de grave desvio como as enumeradas na Lei Federal nº 8.429/92.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido, com lucidez, especificamente em ações de improbidade: “Eventual  desvio  de  verbas  ou  qualquer outra ilegalidade que importe   prejuízo   ao   erário   poderá  ser  objeto  de  ação  de ressarcimento, perante o Poder Judiciário, a qualquer tempo, eis que imprescritível,  hipótese em que o ônus da prova do efetivo prejuízo e  da  responsabilidade  do  seu  causador incumbe a quem pleiteia o ressarcimento.”[33]

Por fim, reputa-se irrelevante que o ressarcimento seja buscado pela Administração Pública em ação própria ou em ação incidental ou mesmo pelo Ministério Público em ação civil de improbidade administrativa ou em ação civil pública. Independentemente do meio processual através de que se busque o ressarcimento do erário, incide a parte final do § 5° do artigo 37 da CR. Mesmo aqueles que defendem que o ressarcimento cabível no âmbito administrativo torna incabível o ressarcimento na ação de improbidade, sob pena de “bis in idem”, reconhecem que “prepondera a regra constitucional de sua imprescritibilidade, afirmada pelo art. 37, § 5°, da Constituição Federal”, conforme ensina o doutrinador Edílson Pereira Nobre Júnior[34], o que, se espera, seja mantido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral reconhecida no RE nº 852.475-SP.

O ressarcimento integral do dano previsto como uma das penalidades estabelecidas pela Lei Federal nº 8.429/92, é sanção que desde a prática do ato de improbidade obriga o sujeito infrator a indenizar o Poder Público pelos prejuízos indevidamente causados. Se o infrator não cumpre espontaneamente o seu dever indenizatório, não é necessária ação judicial preliminar que fixe juízo específico e definitivo sobre a autoria e materialidade da improbidade, como condição do que seria uma nova demanda judicial, agora de ressarcimento. Na verdade, a pretensão ressarcitória tem independência em relação às demais sanções, existe desde a autoridade competente tomar ciência do ato de improbidade e pode ensejar ação imprescritível e independente cujo objetivo seja apenas ver o patrimônio público recomposto.

A despeito de ser anômala, a imprescritibilidade deve ser reconhecida no sistema jurídico quando expressa como exceção constitucional, considerando valores superiores de interesse público que se busca proteger. Os valores em questão na Lei Federal nº 8.429/92 não se limitam aos interesses materiais dos cofres públicos, mas principalmente em manter incólume o patrimônio da sociedade entregue à administração dos agentes competentes, o qual tenha sido anteriormente prejudicado por comportamento ilícito de alguém que deveria, ao contrário, sempre protegê-lo.

Combater a corrupção, a malversação de recursos públicos e a desonestidade no tocante aos bens e direitos do Estado é uma necessidade social prioritária, sendo absurdo imaginar o resultado da desonestidade incorporando, com definitividade, ao patrimônio do desonesto e da sua família, em razão da moralidade administrativa, da supremacia do interesse público primário, e da dignidade mínima. O ordenamento deve ser interpretado de modo a afastar teratologias como um indivíduo responsável por um ato ilícito de improbidade ainda venha a usufruir economicamente ou simplesmente livrar-se das consequências do seu comportamento indevido, com sacrifício dos interesses e necessidades de toda a sociedade. E isso ocorreria diante dos breves prazos prescricionais cogitados (cinco anos, p. ex.), principalmente diante da manifesta dificuldade de apuração de improbidades e até mesmo dos danos causados ao Poder Público. Não se reputa em paz social uma comunidade que, na ausência do art. 37, § 5°, da CR, seria obrigada a assistir ímprobos beneficiarem-se de valores que deveriam integrar o erário e a favorecer.

A alegação de que o direito de defesa estaria comprometido com a imprescritibilidade na hipótese de improbidade administrativa não se sustenta, visto que o Poder Público só poderá ajuizar na ação ressarcitória se provar a improbidade e os prejuízos, ao que se acresce ser ônus do autor da demanda prova do seu fato constitutivo e dever do Estado agir conforme o princípio da realidade e verdade material.

 

 

[1] LAZZARINI, Alvaro. Improbidade Administrativa. Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, out/1997, p. 664.

[2] OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa: Observações sobre a Lei 8.429/92. 2ª ed.. Porto Alegre: Síntese, p. 62-63.

[3] FREITAS Juarez. Do princípio da probidade administrativa e de sua máxima efetivação. Boletim de Direito Administrativo. São Paulo: NDJ, junho de 1996, p. 437.

[4] PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade Administrativa, São Paulo, Malheiros, 2001, p. 37.

[5] Agravo Regimental no Agravo no REsp nº 778.907-MT, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, DJe de 25.05.2016.

[6] Apelação Cível nº 1.0713.14.001418-2/001, rel. Des. Ângela de Lourdes Rodrigues, 8ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 16.03.2016.

[7] REsp nº 678.599-MG, rel. Min. João Otávio Noronha, 2ª Turma do STJ, DJU de 15.05.2007.

[8] Agravo Regimental no REsp nº 1.459.417-SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ, DJe de 06.05.2015.

[9] Confira-se, a esse propósito, Gina Copola (BDA, fevereiro de 2007, p. 150-154) e a análise levada a efeito por José dos Santos Carvalho Filho em seu excelente Manual de Direito Administrativo (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.1024).

[10] Confira-se, a propósito: MOYSES, Natália Hallit. Improbidade administrativa culposa. Revista Jus Navigandi. Teresina, a. 17, n. 3431, nov. 2012. Disponível em https://jus.com.br/artigos/23072. Acesso em 02.08.2016

[11] LAZZARINI, Alvaro. “Improbidade Administrativa”. Boletim de Direito Administrativo, op. cit., p. 669-670.
BITENCOURT NETO, Eurico. Improbidade Administrativa e Violação de Princípios. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 116-117

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Moralidade e Impessoalidade administrativa, Revista dos Tribunais, v. 766, p. 113-115

[12] REsp nº 826.678-GO, rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma do STJ, DJU de 23.10.06, p. 290 (dispensou dolo para caracterização da improbidade com base no artigo 11 da Lei Federal nº 8.429) X REsp nº 534.575-PR, rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma do STJ, julgado em 09.12.03, DJU de 29.03.04, p. 205 (entendeu ser o dolo elemento indispensável à caracterização de improbidade em hipótese do artigo 11 da Lei Federal nº 8.429).

[13] Agravo Regimental no Agravo em REsp nº 4687.934-SP, rel. Min. Diva Malerbi, 2ª Turma do STJ, DJe de 10.03.2016. No mesmo sentido Agravo Regimental no REsp nº  1.306.752-ES, rel. Min. Olindo Menezes, 1ª Turma do STJ, DJe de 03.03.2016.

Confira-se, ainda: REsp nº 1.225.495-PR, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma do STJ, DJe de 20.06.2016; Agravo Regimental no Agravo em REsp nº 778.907-MT, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, DJe de 25.05.2016 e Agravo Regimental no REsp nº 1.539.929-MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ, DJe de 02.08.2016.

[14] LIMA JUNIOR, José César Naves de. O gradualismo eficacial do dolus malus na improbidade administrativa. Carta forense. Edição nº 110, julho 2012.

[15] SOUSA, Eduardo Nepomuceno de. Elemento subjetivo nas ações de improbidade administrativa. Revista de doutrina do TRF da 4ª Região. Porto Alegre: nº 50, outubro de 2012. Disponível em http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao050/Eduardo_Sousa.html, Acesso em 08.08.2016

[16] Agravo Regimental no REsp nº 1.539.929-MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ, DJe de 02.08.2016.

[17] Agravo Regimental no REsp nº  1.431.212-RN, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma do STJ, DJe de 24.05.2016. No mesmo sentido Agravo Regimental no Agravo em REsp nº 112.873-PR, rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma do STJ, DJe de 17.02.2016.

Confira-se do TJMG: Remessa Necessária nº 1.0105.10.005291-6/001, rel. Des. Claret de Moraes, 6ª Câmara Cível do TJMG, DJMG de 01.06.2016.

Quanto ao artigo 11 da Lei Federal nº 8.429, o STJ assentou, a partir do REsp nº 951.389-SC que é necessário o dolo genérico para sua caracterização, dispensando-se a verificação de lesão ao erário. (REsp nº 1.225.495-PR, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma do STJ, DJe de 20.06.2016.

[18] GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade: o Estado e a Sociedade Civil para além do bem e do mal. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 312-314.

[19] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 1.048; 1.064-1.065.

[20] Embargos Declaratórios no RE nº 669.069-MG, rel. Min. Teori Zavascki, Pleno do STF, julgamento em 03.02.2016, DJe de 28.04.2016

Referido entendimento vem ensejando decisões monocráticas como a proferida pelo Ministro Edson Fachin no RE 934.807-RS, em 20.05.2016 (DJe de 24.04.206)

[21] RG no RE nº 852.475-SP, rel. Min. Teori Zavascki, Pleno do STF, julgamento em 19.05.2016, DJe de 25.05.2016

[22] RG no RE nº 852.475-SP, rel. Min. Teori Zavascki, Pleno do STF, julgamento em 19.05.2016, DJe de 25.05.2016

[23] “Ação  Civil  Pública  decorrente  de  ato  de  improbidade administrativa  deve ser proposta no prazo de cinco anos a contar do término  do mandato ou cargo em comissão, consoante o art. 23, I, da Lei 8.429/1992.” (Agravo Regimental no REsp nº 1.573.942-SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma do STJ, DJe de 23.06.2016).

[24] REsp nº 1.407.249-PB, rel. Min. Olindo Menezes, 1ª Turma do STJ, DJe de 05.02.2016

[25] PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade Administrativa, op. cit., p. 210-212.

[26] REsp nº 1.405. 015-SE, rel. Min. Olindo Menezes, 3ª Turma do STJ, DJe de 07.12.2015.

[27] Confira-se, nessa porfia, os seguintes julgados: MS nº 8.928-DF, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção do STJ, julgamento em 24.09.2008, DJe de 07.10.2008 e Ag. Regimental no MS nº 23.219-RS, rel. Min. Eros Grau, Pleno do STF, DJU de 19.08.2005, p. 04

[28] REsp nº 1.405.015-SE, rel. Min. Olindo Menezes, 1ª Turma do STJ, DJe de 07.12.2015.

[29] GABARDO, Emerson. A mudança de entendimento do STF sobre a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/emerson-gabardo/a-mudanca-de-entendimento-do-stf-sobre-a-imprescritibilidade-das-acoes-de-ressarcimento-ao-erario. Acesso em 13.08.2016

[30] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 29ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1001.

[31] RE nº 158.448-MG, rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma do STF, DJU de 25.09.1998, p. 20.

[32] FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 87.

[33] REsp nº 1.480.350-RS, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma do STJ, DJe de 12.04.2016

[34] NOBRE JÚNIOR, Edílson Pereira. Improbidade administrativa. Alguns aspectos controvertidos. Disponível em: <http://www.jfpb.gov.br//pdf_esmafe/IMPROBIDADE%20ADMINISTRATIVA.pdf>. Acesso em: 18 jan. 2007

Não se ignore a advertência de Juliano de Angelis de que a orientação dominante é no seguinte sentido: “mesmo que a ação civil esteja pautada na lei de improbidade administrativa, não ocorrerá prescrição para a sanção que objetiva o ressarcimento do dano. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ (REsp. n° 403153, j. 09.09.03) e do TRF 4 (AI 200304010560192, j. 24.03.04), assim como da doutrina de Juarez Freitas, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Waldo Fazzio Junior, Marino Pazzaglio Filho, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves” (A lei de improbidade administrativa vista pela doutrina e jurisprudência: Comentários à Lei n° 8.429/92. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 936. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7807> Acesso em 20 jan 2007