Contratação direta dos Correios: serviços exclusivos ou não? inexigibilidade ou dispensa?

Para saber como realizar a contratação direta, ou não, de entidades como os Correios, mediante inexigibilidade ou dispensa de licitação, é preciso observar várias peculiaridades, dentre elas a natureza jurídica dos serviços (exclusivos ou não?). Além disso, deve ser compreendido o arcabouço jurídico delineado na CR e na Lei Federal 14.133 para as licitações e hipóteses de contratação direta.

 

Considerações preliminares sobre licitação e contratação direta

A realização do processo licitatório antecedente às contratações firmadas pelos entes federativos, suas autarquias e fundações públicas constitui regra geral a ser observada por aqueles que manejam recursos públicos, por força do artigo 37, XXI da Constituição da República. A licitação permite ao gestor, através de critérios objetivos, a seleção da proposta que conduza à melhor contratação, respeitados os princípios incidentes no caso.

 

Sob a égide da Lei Federal nº 8.666/93 já se advertia que a licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, tendo sido as finalidades ampliadas pelo artigo 11 da atual LLCA para abranger inovação e desenvolvimento sustentável, bem como evitar preços manifestamente inexequíveis, contratações com sobrepreço e superfaturamento na execução contratual. O certame, seja contratação direta ou uma das modalidades licitatórias, deve ser processado e julgado em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos, observando-se a ampliação do rol principiológico pelo artigo 5º da Lei Federal nº 14.133/21.

 

A parcimônia na utilização do recurso coletivo permite atendimento efetivo ao interesse público, já que a economia de recursos é diretamente proporcional ao número de políticas efetivadas no intuito de atender aos direitos fundamentais dos membros da sociedade. Sobre a importância do instituto da licitação nesse contexto de viabilização de políticas públicas, já lecionava o ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, à luz do Estatuto anterior:

 

A licitação visa a alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isto), e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares. Destarte, atendem-se três exigências públicas impostergáveis: proteção aos interesses públicos e recursos governamentais – ao se procurar a oferta mais satisfatória; respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade (previstos nos arts. 5º e 37, caput) – pela abertura de disputa do certame; e, finalmente, obediência aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos arts. 37, caput, e 85, V, da Carta Magna brasileira.[1]

 

Ao comentar a Lei Federal nº 14.133/21, que rege com exclusividade as contratações com avisos ou editais publicados após 30.12.2023, Rafael Carvalho Rezende Oliveira menciona que a ideia de vantajosidade não se funda apenas em critérios econômicos, mas também em outros fatores a serem ponderados como a promoção da defesa do meio ambiente, a inclusão de pessoas com deficiências no mercado de trabalho, contratação de mulher vítima de violência doméstica e de mão de obra oriunda egressa do sistema prisional, dentre outras finalidades:

 

Trata-se da denominada “função regulatória da licitação”. Por esta teoria, o instituto na licitação não se presta, tão somente, para que a Administração realize a contratação de bens e serviços a um menor custo; o referido instituto tem espectro mais abrangente, servindo como instrumento para o atendimento de finalidades públicas outras, consagradas constitucionalmente.[2]

 

Com base nessa lição e no magistério de Gustavo Binenbojm, inserimos as contratações públicas no contexto da chamada democracia constitucional” que “é o regime que articula e realiza a vontade da maioria dentro das regras e limites do jogo democrático, estabelecidos na Constituição e nas leis”, sendo tarefa de quem trabalha em setores como o das compras públicas “viabilizar, no plano jurídico, as políticas públicas definidas pelos agentes políticos eleitos”, com o ajustamento dos “atos dos gestores públicos e do aparato administrativo ao quadro de possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento jurídico”.[3]

 

Ao realizar a conformidade com o Direito, nesse prisma amplo de finalidades públicas a serem alcançadas, reconhece-se que, em situações excepcionais, admite-se o afastamento da obrigação de realizar uma das modalidades licitatórias (pregão, concorrência, diálogo competitivo, concurso, leilão) para, diante de expressa permissão da ordem jurídica, promover uma contratação direta. O já citado art.37, XXI da Constituição da República estabelece:

Art. 37  […]

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

 

Sobre o assunto, veja-se o ensinamento de Marçal Justen Filho:

É inexigível a licitação quando a disputa for inviável. Havendo viabilidade de disputa e obrigatória a licitação, excetuados os casos de “dispensa” imposta por lei.

Em termos práticos, isso significa que a Administração deve verificar, primeiramente, se a licitação e exigível ou inexigível. Excluída a inexigibilidade, passa-se a verificar se estão presentes os pressupostos da dispensa da licitação.

A dispensa pressupõe uma licitação “exigível”.

A inexigibilidade deriva da natureza das coisas, enquanto a dispensa e produto da vontade legislativa. Esse é o motivo pelo qual as hipóteses de inexigibilidade, indicadas em lei, são meramente exemplificativas, enquanto as de dispensa são exaustivas. E que somente a dispensa de licitação é criada por lei – logo, a ausência de previsão legislativa impede reconhecimento de dispensa de licitação.[4]

 

Inexigibilidade para os serviços exclusivos na Lei 14.133/2021

As hipóteses de inexigibilidade estão previstas exemplificativamente no art. 74 da Lei nº 14.133/2021[5]. Nos casos de inexigibilidade, não é possível a realização do procedimento licitatório por inviabilidade de competição, seja em decorrência da natureza específica do objeto, conforme previsão legal, ou da multiplicidade de opções de que a Administração Pública necessita para atender a necessidade pública (credenciamento).

 

Principalmente em se tratando de situações incomuns como a de um único prestador de serviço, não se justifica a realização de um procedimento com significativo “custo transacional burocrático”, que exige “longos e complexos editais, emissão de certidões pertinentes, viagens para a participação em sessões presenciais”, sendo “fundamental libertar-se da plataforma burocrática e formalista, para vislumbrar as potencialidades identificadas nas novas tecnologias, formas de comunicação e contratação”.

 

Esse o ensinamento de Ronny Charles, segundo quem, em face da inviabilidade de competição,

(…) não há sentido em se exigir submissão do negócio ao procedimento licitatório se este não é apto (ou é prejudicial) ao atendimento do interesse público (objetivo pretendido com determinada contratação), pois, a finalidade, a razão de ser do formalismo licitatório, é tal atendimento, através de seleção da melhor proposta.

Esse objetivo é um valor maior que o formalismo em si mesmo, que é instrumento de seu alcance, motivo pelo qual a necessidade e a exigência do procedimento licitatório devem sempre ser aferidas à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Sob esse prisma, a inexigibilidade se confunde com a verificação de existência do pressuposto jurídico da licitação (exigência de que a licitação seja apta a satisfazer o interesse da Administração – que difere de interesse do administrador, enquanto indivíduo. Assim, competição inviável não seria apenas aquela em que é impossível haver disputa, mas sim aquela em que a disputa ofereça obstáculos ao interesse público, tornando sua realização inútil ou prejudicial, pelo confronto e contradição com aquilo que a justifica (o interesse público).”[6]

 

Nos casos de inexigibilidade, a decisão quanto à não realização do certame é vinculada, situação em que cabe à Administração Pública fazer o juízo quanto à inviabilidade/inutilidade de levar a efeito uma das modalidades licitatórias (sob pena de prejudicar o interesse público) e a adequação de se ultimar a contratação direta, capaz de atender legitimamente a pretensão estatal. É indispensável que se tenha motivação de decisões dessa natureza, sob pena de as Cortes de Contas reconhecerem presente irregularidade administrativa, senão vejamos:

9.6. dar ciência à [omissis] sobre as seguintes impropriedades:

9.6.4.contratação de serviços de fornecimento de energia elétrica com inexigibilidade de licitação, em dissonância com as normas que regem tais contratos, dispostas no art. 24, inciso XXII, da Lei 8.666/1993 (dispensa de licitação), bem como modificação do procedimento, não constando do processo a justificativa para a contratação do fornecimento pretendido, violando do princípio da motivação dos atos administrativos[7]

 

De fato, a propósito de serviços de correios, de fornecimento de energia e de água, os Tribunais de Contas já se posicionavam, antes mesmo da vigência da Lei 14.133/2021, admitindo tais hipóteses como de inexigibilidade:

Súmula 70 – Tribunal de Contas do Distrito Federal. Licitação. inexigibilidade. Nas despesas em que seja inviável a competição, como as de fornecimento de energia elétrica, águas, vales­ transporte ou serviços de correio, telefone, esgoto, telex, deverá ser indicado o caput do art. 25 da Lei n. 8.666/93 para justificar a inexigibilidade.

 

Com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021, o novo Estatuto manteve no inciso I do artigo 74 a mesma hipótese autorizativa para contratação por inexigibilidade de licitação, qual seja, a inviabilidade da competição, o que se aplica quando evidente a exclusividade de serviços pretendidos pelo Estado[8].

 

Quando se trata de uma entidade que realiza múltiplas atividades é preciso análise criteriosa se todas as atribuições inserem-se em situação de fornecimento/prestação exclusiva, a qual autoriza o enquadramento como “inviabilidade de competição”. Na hipótese de haver competências diversas, algumas em regime de competição com o mercado e outras em situação de “monopólio” (ou seja prestação exclusiva), nem todos os serviços fornecidos poderão ser contratados por inexigibilidade, mas apenas aqueles em que a empresa tenha exclusividade e, exatamente por isso, sujeita nesse ponto à previsão de competição inviável.

 

Se em determinada situação verifica-se que, além de atividades exclusivas, tem-se vários outros serviços especificados (e não qualificáveis como exclusivos), é inviável inserir os diversos objetos na contratação direta por inexigibilidade. Em se tratando da ECT, é claro que a contratação direta dos Correios não se dará por inexigibilidade em relação aos serviços não exclusivos prestados pela entidade.

 

Atentando para a hipótese de contratação deficiente, é preciso sublinhar ser indispensável que se identifique, com clareza, da leitura dos documentos do procedimento, quais são os serviços e atividades e qual é o quantitativo de cada um deles que o Estado poderá exigir do futuro contratado. Ainda que se considerem valores padronizados (visto que em algumas realidades há tabela vigente, com previsão legal de autorização superior para os serviços exclusivos), é preciso que seja possível identificar “o que” se está contratando e “em qual quantidade”. Isso principalmente se houver valor mínimo pago pelo Estado em razão do acordo que se objetiva firmar.

 

Nessa complexa teia instrutória, cabe advertir que, se o assessoramento jurídico, que busca tais informações nos documentos para dar embasamento às decisões administrativas, não conseguir identificar a conclusão da gestão a propósito da razoabilidade do valor mínimo e dos montantes a serem cobrados em face dos serviços a serem prestados, não é impossível que os órgãos de controle tenham dificuldade de encontrar os dados pertinentes, quando do acompanhamento da execução contratual. Daí o consultor jurídico em regra recomendar sejam esclarecidos pela Administração Pública os serviços que serão contratados, em qual quantitativo, perfazendo qual valor ao final, com análise do eventual valor mínimo cobrado e a análise da demanda pública anterior, devidamente atualizada para o período a ser contratado.

 

Ao pontuar a necessidade de análise crítica do quantitativo, a doutrina tem advertido que “resta claro que o levantamento prévio dos quantitativos merece atenção ciosa dos gestores para que compatibilizem pedidos, real demanda e objetivos organizacionais”, valendo-se de decisões das Cortes de Contas no sentido de que os órgãos públicos devem consignar “nos autos dos procedimentos licitatórios, os motivos  e fundamentos da necessidade de realização do objeto das licitações” [9].

 

De fato, quando se trata de planejamento de contratação, é preciso que desde o documento de formalização da demanda, passando pelo ETP e pelo TR, seja em algum momento possível saber, com clareza, o que se está contratando, quanto se está contratando, qual é o valor possível do montante contratado (inclusive o valor máximo se cobrado um montante mínimo do Estado) e a razoabilidade entre o objeto do contrato e o valor necessariamente pago, de modo que não se remunere serviço não prestado. Repita-se: deve ser possível aferir, ainda na fase do planejamento, a razoabilidade do que se pretende, naquele quantitativo e por aquele valor. No caso de inexigibilidade, é indispensável a análise sobre a inviabilidade de competição no tocante a todo o objeto indicado, quanto à natureza dos serviços e, ainda, valores cobrados.

 

Sobre o objeto realizado em regra pela ECT, tem-se que as atividades desenvolvidas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos foram definidas no art. 2º, § 1.º, da Lei Federal n.º 6.538, de 1978, verbis:

 

Art. 2º – O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações.

• • • 1º – Compreende-se no objeto da empresa exploradora dos serviços:

1. 1. 1. a) planejar, implantar e explorar o serviço postal e o serviço de telegrama;
      2. b) explorar atividades correlatas;
      3. c) promover a formação e o treinamento de pessoal sério ao desempenho de suas atribuições;
      4. d) exercer outras atividades afins, autorizadas pelo Ministério das Comunicações.

Os serviços exclusivos, conforme previsto na Lei dos Serviços Postais, são os seguintes:

I – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;

II – recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada:

III – fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal;

IV – serviço público de telegrama.

 

Tais atividades consideram-se “serviços públicos”, ainda que prestadas em concomitância com outras empresas privadas no mercado.

 

Este foi o entendimento perfilhado no Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 46, cuja questão principal era a recepção, ou não, da Lei Federal nº 6.538/78 pela Constituição Federal de 1988, bem como a consequente manutenção, ou não, do regime de exclusividade da ECT na prestação dos serviços listados no art. 9º da referida Lei, já que eles não constavam expressamente do rol do art. 177 da CF/1988, que discrimina as atividades prestadas sob o monopólio da União.

 

No julgamento da ação, o Supremo Tribunal Federal, além de reconhecer a natureza pública dos serviços prestados pela ECT, entendeu recepcionada a Lei Federal n.º 6.538 pelo diploma constitucional, mantendo sua vigência e o regime de exclusividade previsto em seu artigo 9º (e, via de consequência, o regime de exclusividade constante no serviço mencionado no art. 27 da norma – telegrama).

 

Eis a ementa do referido julgado:

EMENTA: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO. APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço postal — conjunto de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e determinado — não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

 

Cumpre mencionar que, em decisão de 2018, o STF ratificou o seu posicionamento de 2011:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINARIO. ADPF 46. EMPRESA PUBLICA DE CORREIOS E TELEGRAFOS DETEM PRIVILEGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDENCIAS. ENCOMENDAS E IMPRESSOS NAO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE SERVICO POSTAL.

No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 46, esta CORTE decidiu que o serviço postal de entrega de cartas deve ser prestado, com exclusividade, pela Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos – ECT, pois constitui monopólio estatal. Todavia, sublinhou que as encomendas e impressos não se enquadram no conceito de serviço postal.

Agravo Interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instancias ordinárias (C6digo de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11).[10]

 

É importante destacar que o STF expressamente excluiu as encomendas e impressos dos serviços postais, o que afasta juridicamente a sua potencial inclusão como serviço exclusivo dos Correios. Tal aspecto requer especial atenção, tendo em vista habitual contratação relativa às encomendas (seja por SEDEX, SEDEX Hoje, SEDEX 10 E 12, PAC, Logística Reversa e Mini Envios); o mesmo ocorrendo em relação a impresso previsto como categoria relativa ao marketing. Em relação a tais serviços, tem-se a pertinência de atender ao parâmetro jurídico já definido pela Corte Suprema, visto que tal entendimento do STF não pode ser ignorado, o que desde já se recomenda.

 

A inviabilidade de competição, neste caso, resulta do próprio entendimento do STF que fixou quais são os serviços reservados, com exclusividade, aos Correios, sendo indispensável que a Administração Pública analise expressa e pontualmente cada uma das atividades contratadas junto à ECT, enquadrando-as como serviços exclusivos, ou não, nos termos da jurisprudência da Corte Suprema. A ausência de tal análise individualizada, com respeito ao entendimento jurisprudencial, exclui a comprovação da exclusividade e o enquadramento na inexigibilidade como hipótese de contratação direta pretendida.

 

À obviedade, não cabe ao assessoramento jurídico levar a efeito o enquadramento das atividades contratadas, sob pena de substituir a gestão, usurpando a competência administrativa em manifesta contrariedade com os limites das suas atribuições de consultoria jurídica. Entende-se pertinente o cumprimento da obrigação de indicar os condicionantes jurídicos atualizados em face dos elementos fáticos evidenciados no expediente, com esclarecimento aos gestores do dever de motivar administrativamente as decisões sujeitas aos entendimentos jurisprudenciais atualizados. Conforme a posição atual do STF, são exclusivos os serviços prestados pelos Correios que se enquadrem nas hipóteses descritas nos incisos do artigo 9º da Lei nº 6.538/78, donde se conclui que somente esses (como cartas, cartões-postais e correspondências agrupadas) têm, em princípio, amparo para contratação direta mediante inexigibilidade de licitação. Significa que, nesses casos, a gestão não tem escolha se não a contratação direta.

 

Com base no julgamento da ADPF nº 46, renova-se a orientação de que a Lei nº 6.537/78 não atribuiu exclusividade a União aos serviços de entrega, recebimento e transporte de impressos (jornais, revistas, periódicos, dentre outros) e encomendas, havendo atuação concomitante da empresa pública com o setor privado, o que não pode ser ignorado na espécie.

 

Em sentido contrário, no entanto, é importante ressaltar que foi mantida a exclusividade da União para distribuição de boletos no julgamento da ADPF nº 46, donde se infere autorizada a contratação por meio da inexigibilidade a esse propósito.

 

Com efeito, a tese da exclusividade dos Correios para a distribuição de boletos foi recentemente reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal (ARE 1364139-SP, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 05.05.2023, STF), devendo ser observada nos estritos limites em que veiculada.

 

Considerando o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, do monopólio da União na prestação dos serviços postais e de telegrama definidos nos artigos 9.º e 27 da Lei Federal n.º 6.538/78, cabe, com relação a eles, concluir pela inviabilidade de competição, pressuposto apto a fundamentar contratação embasada no art. 74 da Lei 14.133/2021. Para tanto, deve ser motivada a decisão administrativa (considerando os serviços que serão contratados e a previsão da competência pública reservada aos Correios pelo ordenamento), fazendo-se correlação lógica entre as atividades mencionadas como exclusivas e aquelas de que necessita o Estado, neste caso.

 

Reitera-se à exaustão: o art. 74 da Lei 14.133/21 pode ser utilizado exclusivamente para as hipóteses de inviabilidade de competição, sendo indispensável que resulte evidente do procedimento esse requisito, à luz dos fundamentos jurídicos atuais e da natureza das atividades contratadas.

 

Estando atendidos os requisitos normativos fixados pela ordem jurídica vigente, conforme posicionamento exarado pelo Supremo Tribunal Federal, nenhum óbice haverá à contratação dos Correios;  a inexigibilidade de licitação deve se restringir aos serviços exclusivos, o que requer análise e declaração individualizada pela área demandante quanto a cada uma das atividades (que devem ser especificadas em relação ao pacote que se pretende contratar, proporcionalmente ao montante dispendido), tratando-se de responsabilidade administrativa não passível de ser absorvida pelo assessoramento jurídico.

 

Da hipótese de dispensa de licitação fundada no artigo 74, IX da Lei Federal nº 14.133 para serviços não exclusivos de pessoas como a ECT

Tendo em vista os parâmetros da advocacia pública preventiva, que busca orientar o gestor sobre a atuação cabível na realidade administrativa, admite-se a hipótese de a gestão categorizar serviços a serem contratados como “não exclusivos”, segmentando-os em face das atividades reservadas aos Correios na lei federal. Para esse caso, deve-se considerar que há situações em que o próprio legislador enumerou hipóteses em que a licitação será dispensável.

 

A também chamada dispensa de licitação, hoje predominantemente consagrada no artigo 75 da Lei Federal nº 14.133/2021 pode se dar por mais de um motivo. Seu fundamento decorre de uma faculdade legal: seja porque a licitação não se mostra vantajosa em razão de particularidades de mercado e/ou em razão do objeto, seja porque a licitação acabou se tornando indesejável, ou mesmo por causa de seu valor. Nessas circunstâncias, o legislador acabou permitindo ao gestor que motivadamente deixe de utilizar o procedimento formal de uma licitação e o substitua por uma forma menos onerosa e mais simplificada de escolha daquele a ser contratado. Em nenhum momento isso permite ao gestor deixar de motivar sua escolha, à luz do interesse público primário, devendo-se observar os princípios que regem a Administração Pública, tais como os da economicidade, da eficiência e da moralidade, que continuam gerindo a totalidade de sua atuação.

 

É importante mencionar que, diferentemente das hipóteses de inexigibilidade, as quais são amplas e se amoldam à pluralidade de situações da realidade diária que impedem que haja competição entre os interessados, as hipóteses de dispensa estão exaustivamente disciplinadas em lei. Não apenas isso, as hipóteses de dispensa de licitação, restritas e exaustivas, devem estar previstas em lei federal, dado que a Constituição da República de 1988 conferiu à União a competência privativa para editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as suas modalidades (art. 22, XXVII da CF/88). Assim sendo, em nenhuma circunstância o gestor pode expandir as hipóteses legais para contemplar outras que lhe satisfaçam, assim como também não pode extrapolar os limites conferidos a ele pela legislação federal.

 

Ademais, se a inexigibilidade por exclusividade de prestador de serviço é um evento do “mundo do ser” como escreveu Eros Roberto Grau e, por isso, não existe alternativa possível à Administração contratante senão firmar o vínculo com aquela empresa, a dispensa de licitação é um evento do “mundo do dever ser” que autoriza ao gestor, discricionariamente, optar por licitar segundo uma das modalidades ou pela contratação direta fundada na hipótese de licitação dispensável. Em outras palavras e exemplificando: fazer um pregão ou dispensa de licitação implica exercício do juízo de conveniência e oportunidade facultado à gestão, se presentes os requisitos legais.

 

Destarte, se serviços postais exclusivos (nos termos em que decidido pelo STF) estão sujeitos à necessária contratação direta por inexigibilidade, as atividades não exclusivas prestadas pela ECT podem ser contratadas mediante licitação realizada mediante ou pregão ou mediante dispensa de licitação, uma vez presentes os requisitos de um dos incisos do artigo 75 da Lei nº 14.133/2021. Referido juízo deverá ser motivado a partir do texto do novo Estatuto Licitatório, vigente com exclusividade desde a revogação dos diplomas anteriores em 30.12.2023. Nesse contexto, a dispensa de licitação pode ser realizada por uma pluralidade de motivos e todos eles devem estar exaustivamente previstos na legislação federal de âmbito nacional.

 

Analisando as hipóteses de contratação direta, tem-se legítima a opção da gestão de dispensar licitação contratações de serviços não exclusivos como os também prestados pela ECT, com base no inciso IX do artigo 75 da Lei Federal nº 14.133/2021:

Art. 75. É dispensável a licitação: (…)

IX – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

 

Da redação literal do dispositivo, tem-se a exigência legal da presença de vários requisitos para que se possa contratar por dispensa de licitação com base no inciso IX do artigo 75: a) que o contratante seja pessoa jurídica de direito público interno (os entes federativos, que têm personalidade jurídica de direito público, e suas entidades autárquicas e fundacionais de direito público); b) que a entidade contratada integre a Administração Pública (no caso específico dos Correios, a ECT, que será contratada, enquadra-se como empresa pública federal e, assim, integra a Administração Indireta da União); c) que a contratada tenha sido criada para o fim específico do objeto pretendido na contratação (os Correios foram criados especificamente para serviços postais como os que se pretenda contratar); e d) que o preço seja compatível com o praticado no mercado, o que se coaduna com o artigo 72, VII da atual LLCA, o que deve ser demonstrado em cada situação concreta.

 

Especificamente ao comentar o inciso IX do artigo 75, autores como Felipe Boselli advertem não ser indispensável que o preço seja sempre “o menor” dentre os praticados no mercado, sendo possível que seja eventualmente superior aos valores adotados por algumas empresas, desde que se mantenha na média de referência pesquisada, porquanto não se autoriza a Administração a criar empresas públicas absolutamente ineficientes que servissem como meros cabides de emprego e cujos preços praticados contra o erário fossem exorbitantes e fora da realidade do setor. Tal conceito seria flagrantemente contrário ao princípio constitucional da eficiência e essa interpretação deve ser rechaçada. O gestor deve demonstrar aqui que está contratando pessoa jurídica de direito público, que tenha sido criada para esta finalidade específica, não atuando no mercado privado, e cujo preço esteja dentro da média de referência pesquisada pela Administração contratante.[11]

 

Afinal, como bem aduz Marcelo Palavéri, “não é o fato de se autorizar a contratar direta com entidade da própria administração que autoriza a se firmar o ajuste por qualquer valor”, cabendo observar que “O último requisito para validar a dispensa (letra c), estabelece a obrigatoriedade de se demonstrar ser o valor praticado na avença, compatível com o preço de mercado”[12].

 

Sublinha-se, desde já, que a análise da compatibilidade do preço com o praticado no mercado deve ser ultimada em cada caso, o que impõe à unidade demandante e à gestão pesquisa individualizada dos itens que eventualmente se enquadrem como não exclusivos no mercado, seguindo-se um juízo específico e fundado a propósito da vantajosidade, numa perspectiva ampla da contratação. Não se ignore que, nos termos do § 4º do artigo 23 da LLCA cabe à Administração convocar aquele que se pretende contratar para apresentar notas fiscais (ou documentos equivalentes como notas de empenho) para fazer a estimativa e proceder à análise da compatibilidade com o mercado.

 

Quanto à decisão (se licitar ou dispensar), trata-se de uma opção do gestor, que poderá realizar um pregão para contratar os serviços de natureza comum se julgar conveniente ou optar contratação direta com base no artigo 75, IX da LLCA. Em qualquer das alternativas, é necessária a devida justificativa para a escolha levada a efeito. A moderna doutrina vem assentando, ao comentar a Lei Federal nº 14.133 que “há situações nas quais o administrador não terá alternativa e escolherá a licitação” e, em outras situações seguirá a hipótese de dispensa:

 

De toda feita, é apenas a análise dos fatos que circundam determinada contratação que permitirá a adoção de uma ou outra solução. Deve-se considerar as circunstâncias – o fato que autoriza a dispensa hoje pode não ser suficiente para a dispensa amanhã.

(…)

Não obstante a escolha legislativa da dispensa, será possível que o gestor, mediante justificativa, escolha o caminho da licitação, demonstrando a vantagem e a economicidade (relação custo-benefício positivo), em detrimento à dispensa. Não se trata de dever o administrador público, porque ele poderá escolher, de plano, a dispensa nos casos definidos na NLL; mas caso não escolha, terá de demonstrar o porquê de ter preferido instaurar o processo licitatório.[13]

 

Quanto ao dever de motivar a escolha pela dispensa ou pela licitação, frisa-se que se impõe maior cuidado nas hipóteses de contratação direta em que há margem para juízo discricionário pelo gestor. Afinal, “não nos é desconhecido o expressivo volume de atos de controle nos mais variados entes em que discussão similar é travada”, situações em que autores como Felipe Boselli advertem que

é prudente ao gestor, sobretudo nessas contratações diretas carregadas de maior discricionariedade, que se empenhe de maneira rigorosa a justificar a seleção daquele prestador de serviços, de modo a afastar eventuais discussões junto aos órgãos de controle.[14]

 

Também pontuando que “a contratação direta não autoriza atuação arbitrária da Administração e a Lei, ao exigir que o gestor demonstre as razões que o levaram a decidir por um particular para a contratação direta cria o dever de que a decisão seja razoável e passível de controle”, temos o magistério de Adriana Schier e Giulia de Rossi Andrade, segundo quem “ainda que se admita que na contratação direta o gestor poder escolher o parceiro privado, especialmente nas hipóteses em que há vários prestadores do mesmo serviço ou fornecedores do mesmo objeto exige-se que a escolha seja pautada em critérios impessoais e demonstrados de maneira objetiva, viabilizando o controle posterior”, o que reforça o dever de motivação aqui sublinhado. As professoras paranaenses, reconhecendo o artigo 75 como o dispositivo que “elencou casos em que o administrador está autorizado a deixar de realizar o processo ordinário de licitação, para adotar as providências previstas no artigo 72”, advertem que “a autorização conferida pela lei para que o administrador contrate diretamente não pode se consumar em uma atuação arbitrária do poder público, devendo ser pautada pelos vetores constitucionais” como a isonomia, razoabilidade e proporcionalidade, motivo por que concluem:

Assim, mesmo que autorizada a escolher um sujeito para contratá-lo diretamente, ‘é indispensável demonstrar o interesse público em concreto e produzir a identificação dos interesses públicos e privados envolvidos na situação existente’. (…)

Na prática, é o administrador que, diante das peculiaridades do caso concreto, deverá decidir se é mais vantajosa a realização ou não da licitação, considerando-se os custos do processo (custos financeiros, tempo, alocação de pessoal etc…) e os benefícios a serem atingidos. É o gestor que, mediante a devida ponderação de princípios, deverá adotar a solução que preserve a supremacia do interesse público, consubstanciado, nesta matéria, na contratação mais vantajosa. Esse é o entendimento que se depreende do caput do artigo 75, da Lei em comento, que estabelece: ‘É dispensável a licitação…’ O legislador utiliza a palavra dispensável justamente para permitir ao gestor escolher se, no caso concreto, fará ou não a licitação.[15]

 

As mencionadas autoras valem-se dos ensinamentos de Marçal Justen Filho no sentido do descabimento de se invocar, genericamente, expressões como “interesse público” a título de fundamentação, sendo necessário fazer juízo específico e motivado de proporcionalidade no caso concreto. Na mesma linha de raciocínio, Anderson Pedra, ao comentar a contratação direta, escreve que, para a verificação e demonstração de que é mais apta ao atendimento de interesse público, “é imprescindível seguir à risca o procedimento institucionalizado na lei, cabendo ao gestor o ônus argumentativo de motivar e justificar o acerto da escolha realizada” [16], o que se aplica integralmente ao caso ora em comento.

 

Entende-se, assim, para os serviços postais eventualmente classificados como não exclusivos pela Administração Pública, ser viável juridicamente optar, no exercício da competência discricionária, pela contratação direta dos correios com base no artigo 75, IX da Lei Federal nº 14.133/2021, sendo indispensável que haja compatibilidade de preços com o mercado, motivando-se o juízo administrativo positivo da vantajosidade (numa perspectiva ampla e sistêmica) da eventual dispensa licitatória, de modo a se ter claro o interesse público concretamente presente na espécie.

 

Do procedimento de contratação direta

Considerando tratar-se de uma inexigibilidade de licitação (já afirmada a presença de serviços exclusivos) e potencialmente também de uma hipótese de dispensa de licitação (o que requer juízo da Administração Pública a propósito da existência de serviços não exclusivos), vale destacar que a Lei nº 14.133/2021 aperfeiçoou o tratamento normativo do processo de contratação direta e enumerou no seu artigo 72 as providências e a instrução documental a ser cumprida na fase de planejamento:

I – documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II – estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III – parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV – demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V – comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI – razão da escolha do contratado;

VII – justificativa de preço;

VIII – autorização da autoridade competente.

Decorre da literalidade do dispositivo uma série de exigências a serem observadas como condicionantes da contratação direta, destacando-se, v.g., que a Administração deve elaborar DFD, se for o caso ETP, pareceres técnicos e jurídico, com os requisitos exigidos para tais artefatos, que devem ser acompanhados de documentação comprobatória. Outrossim, impõe-se a análise documental dos instrumentos inseridos no expediente, com especial atenção aos requisitos jurídicos que os vinculam.

 

DA JUSTIFICATIVA DO PREÇO

Quanto à justificativa do preço (art. 72, VII da atual LLCA), segundo Marçal Justen Filho[17], a validade da contratação direta, seja inexigibilidade ou dispensa, depende da verificação da razoabilidade do preço a ser desembolsado pela Administração Pública, devendo, assim, ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação sem licitação.

 

Sabe-se que, à época da Lei Federal nº 8.666/93, o Egrégio Tribunal de Contas da União recomendava, para a justificativa de preços e estimativa de despesa,  que se realizasse pesquisa em, no mínimo, três fornecedores distintos. Tal entendimento resulta de acórdãos como o de nº 980/2005 do Plenário do TCU, de relatoria do Ministro Marcos Benquerer. É preciso atualizar a metodologia às regras da Lei Federal nº 14.133/2021, em especial às regras do artigo 23[18], com o detalhamento vigente em cada esfera federativa.

 

Ressalta-se que a contratação direta não dispensa a justificativa do preço, tendo em vista o já citado inciso VII do artigo 72  da Lei nº 14.133/2021, com estimativa regrada pelo § 4º do artigo 23 do mesmo Estatuto[19]. Nessa porfia, a doutrina contemporânea:

Agora, a NLL regula de forma mais detalhada o processo a ser adotado na contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e dispensa (art. 72, NLL). (…)

Deve-se, também estimar a despesa, adotando-se os parâmetros estabelecidos no art. 23 da NLL. Para realizar a estimativa da despesa, será buscado o melhor preço mediante buscas em bancos de dados públicos, experiências pretéritas, pesquisa de preços diretamente com o fornecedor, conforme preconiza o art. 23. A estimativa de despesa servirá para demonstração de que é caso de dispensa, por exemplo, mas também será importante para cumprir as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 16, § 4º, Lei Complementar 101/2000).[20]

Explicitando como cumprir o § 4º do artigo 23 da LLCA a propósito da estimativa, mediante comprovação dos preços em conformidade com contratações semelhantes a objetos de mesma natureza, “por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1(um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo”, ensinam os Jacobys que, em flagrante mudança em relação à Lei Federal nº 8.666, exige-se agora a convocação do contratado “para comprovar o preço que cobra e a Administração fica responsável por examinar a comprovação”, ao que acrescem:

 

Detalhe importante é que essas justificativas têm forma e período estabelecido. A forma estabelecida pela lei é a apresentação de notas fiscais. Aqueles que não possuírem nota fiscal, instrumento adequado para comprovar recebimentos, poderão utilizar outros meios de comprovação de valor. Como meio alternativo, estão: recibo de profissionais autônomos, desde que revestido das formalidades legais, como recolhimentos de impostos, outras publicações em diário oficial, notas de empenho.

 

Outro detalhe importante: essas notas fiscais, que foram emitidas pelo futuro contratado para outros contratantes podem se referir a tomadores do serviço ou fornecimento para órgãos públicos ou privados. (…) Nos casos em que for inviável a competição, a forma de comprovação de preço e a responsabilidade da demonstração é que cabem ao contratado.[21]

 

Assim, o Estado deve convocar entidades que pretende contratar diretamente, p. ex. mediante dispensa de licitação, a apresentar notas fiscais ou notas de empenho que comprovem inclusive a conformidade dos montantes recebidos em razão de outros contratos e os valores tabelados e apresentados nos autos digitais. Então, caberá a Administração verificar se o preço a ser contratado encontra-se em consonância com o valor de mercado, por exemplo, com os demais valores pagos pela Administração Pública (outros órgãos e entidades administrativas) em contratações similares, de forma que não exista superfaturamento. É preciso análise crítica da realidade apurada, sendo insuficiente a mera juntada documental, com menção abstrata a instrumentos e valores projetados, sem conexão direta com individualização dos serviços pretendidos, aqueles contratados por outras unidades, de modo a se ter um juízo final fundamentado quanto ao montante estimado e preço indicado. Referida necessidade acentua-se quando se cogita da possibilidade de não haver somente serviços exclusivos, o que requer juízo administrativo específico e subsequente até para a fundamentar a possível de dispensa de licitação (artigo 75, IX da Lei Federal nº 14.133).

 

Mantida a observância das novas regras da atual LLCA, tem-se como preservadas orientações segundo as quais “os processos de inexigibilidade de licitação deverão ser instruídos com a devida justificativa de que o preço ofertado à administração é condizente com o praticado pelo mercado”, sendo possível que a justificativa de preço no caso de inexigibilidade seja “feita mediante a comparação do valor ofertado com aqueles praticados pelo contratado junto a outros entes públicos ou privados, em avenças envolvendo o mesmo objeto ou objeto similar”.[22] Nem mesmo para os serviços exclusivos fala-se de somente juntar documentos ou de indicar valores mensais relativos a meses anteriores e eventual projeção em outros meses, sem qualquer lastro documental ou análise de continuidade de demandas em face de fatos supervenientes (p. ex., eventual automatização pelo uso de aplicativos), excluindo-se simples análise genérica com base em expressões “estimativas de gastos”. O que se requer é análise crítica, com juízo comparativo individualizado, fundado em elementos objetivos e demonstrados nos autos (a indicar a veracidade do motivo do juízo técnico, ensejando a atividade de controle subsequente) de modo que se tenha segurança na avaliação realizada pela Administração Pública.

 

Confira-se, ainda:

A celebração de contrato por inexigibilidade de licitação não dispensa a necessidade de especificação precisa do produto a ser adquirido, incluindo os prazos de execução de cada etapa do objeto, e deve ser precedida de justificativa de preços, a partir de orçamento detalhado que contenha demonstração de que os valores apresentados sejam razoáveis e atendam aos princípios da eficiência e economicidade.[23]

 

Não obstante o acima exposto, ainda no que toca à justificativa do preço, insta destacar que os serviços prestados pela ECT são cobrados mediante tarifa ou preço público, aprovados pelo Ministério das Comunicações, conforme dispõe o art. 32 da Lei nº 6.538/78[24].

 

Aplicável, ainda, o art. 70, I, da Lei n.º 9.069/95, que determina a fixação de tais tarifas e preços conforme os parâmetros impostos pelo Ministério da Fazenda, que, no caso específico da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, estão estabelecidos na Portaria MF nº 175, de 06 de abril de 2015.

 

Nesse contexto, a Administração Pública, quando da contratação direta dos Correios, deve levar em consideração a pertinência de separar os serviços exclusivos dos não exclusivos exercidos pelos correios. Os serviços exclusivos (como, p. ex., correspondências) devem figurar em itens separados em relação aos eventuais serviços não exclusivos (como, p. ex., encomendas), sendo necessária motivação específica para cada enquadramento. No tocante aos serviços postais exclusivos, que só poderão ser contratados mediante inexigibilidade, requer-se juntada aos autos digitais da tabela de preços da ECT atualmente vigente, com identificação possível das atividades contratadas e respectivo quantitativo. Já quanto aos serviços não exclusivos, que podem ser contratados por dispensa ou por uma das modalidades licitatórias da LLCA, além de juntar a tabela de preços da ECT, é preciso ultimar pesquisa de mercado, sendo necessário esclarecer a vantajosidade de realizar contratação direta ou de promover licitação mediante uma das modalidades licitatórias previstas na Lei Federal nº 14.133, de forma que se tenha adequada decisão técnica, com a segurança jurídica indispensável.

 

É em relação aos serviços não exclusivos, caso identificados pela Administração Pública, que se entende pertinente o magistério de autores como Tatiana Camarão segundo quem “o levantamento de valores deve ser feito contando com vários parâmetros e fontes, buscando identificar o preço mais próximo do de mercado”, com especial destaque para o fato de que “os valores devem ser tratados e descartados aqueles que distorcem o preço médio de mercado” e “a combinação de parâmetros reflete jurisprudência consolidada do TCU, o qual recomenda ampliar e diversificar as fontes das informações coletadas para referência da pesquisa mercadológica, procedimento denominado, vulgarmente, de ‘cesta de preços’”, ao que acresce:

Após a coleta de preços, feita, preferencialmente, com vários parâmetros e fontes, faz-se necessário realizar uma análise crítica dos valores levantados, aplicando deflatores e expurgos dos valores destoantes e que impactam negativamente a pesquisa.”[25]

 

Orienta-se, com base em tais aspectos e nas regras do artigo 23 da LLCA atual, que a elaboração do orçamento de licitação especialmente para a hipótese de serviços não exclusivos demanda avaliação crítica dos valores obtidos, a fim de que sejam descartados, por exemplo, aqueles que apresentem grande variação em relação aos demais e, por isso, comprometam a estimativa do preço de referência[26]. Esse juízo tem potencial repercussão até mesmo na opção pela contratação direta ou pela realização de um procedimento licitatório, p. ex., pela modalidade de pregão.

 

Considerando a viabilidade dos serviços serem prestados em diversas localidades das pessoas federativas, recomenda-se que a eventual pesquisa de preços quanto aos serviços não exclusivos reflita o valor praticado no local da sua prestação, de modo que corresponda, do melhor modo possível, ao valor do mercado daquela localidade em que será executado o objeto contratado (p. ex., com entrega de encomendas, é claro o custo superior de recolhimento e entrega numa cidade como a capital de um Estado do sudeste em relação ao mesmo serviço numa pequena cidade de interior do Amazonas, acessível apenas por barco, com possibilidade de variação mercadológica conforme as empresas de uma localidade em relação às existentes em outra – tais aspectos repercutem necessariamente na pesquisa e na justificativa do preço).

 

Esses aspectos devem ser ponderados após o enquadramento individualizado das atividades contratadas, na hipótese de identificação de serviços não exclusivos sujeitos à necessidade de pesquisa de mercado, devendo o órgão responsável pela citada pesquisa examinar valores ofertados por empresas que atuam nas diversas localidades, comparando-os com aqueles indicados pelos Correios, sem que se exclua análise de outras fontes de consulta existentes (desde o PNCP até outros instrumentos de pesquisa virtual e junto a publicações específicas). Insiste-se que é indispensável um exame motivado, para que a Administração consiga estimar o montante a ser contratado e o caráter razoável do preço indicado, com a indispensável justificativa. Não se esqueça que, para serviços não exclusivos, a conformidade com o valor do mercado é condição da própria dispensa de licitação, em cumprimento ao inciso IX do artigo 75 da LLCA.

 

É preciso cautela para não incorrer em vício no enquadramento genérico e uniforme da atividade como serviço exclusivo e, cogitando estarem presentes atividades não reservadas apenas aos Correios, indica-se um esforço específico no sentido de obter referências de preços que não sejam somente a própria ECT declarando sua tabela de valores, promovendo-se análise crítica dos preços coletados, inclusive com desconsideração de eventuais valores inexequíveis ou elevados (excessivos). A ausência de viabilidade de se consultar outros elementos atrairá a obrigação de motivação, com registro das iniciativas levadas a efeito pela gestão, de modo a afastar questionamentos posteriores de juridicidade.

 

Sabe-se que no juízo crítico com relação a vantajosidade deve-se compreender que o termo não é sinônimo de menor preço. Nesse sentido dispôs Carlos Eduardo Moreira Valentim[27] que se manifestou, ainda, na vigência da Lei 8.666/93:

A vantajosidade determinada no artigo 3º da Lei das Licitações espelha basicamente a busca por contratação que seja tanto economicamente mais vantajosa — menor gasto de dinheiro público — quanto que assim o seja qualitativamente, melhor gasto. (g.n.)

 

Reitera-se, pois, em relação aos serviços exclusivos, que o processo de inexigibilidade deve ser instruído com a justificativa de preço, conforme art. 72, inciso VII da Lei Federal nº 14.133/2021. Se classificadas atividades contratadas como não exclusivas, cabe à Administração Pública indicar a conformidade do preço com os praticados no mercado também por exigência do inciso IX do artigo 75 do mesmo Estatuto.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nos instrumentos presentes no procedimento de contratação direta dos Correios, deve constar especificação material do que se planeja realizar em que quantidade, com análise da razoabilidade dos valores que se pretende acordar a título de pagamento quanto a cada item, observando o montante mínimo a ser pago. Os serviços devem ser indicados individualizadamente, e não de modo genérico, sem aceitação automática dos valores cobrados em tabelas da ECT, independentemente da exclusividade, ou não, da atividade. É preciso uma explicitação mínima individualizada das atividades de que se necessitará e em que quantitativo, como exaustivamente ponderado.

 

Não se admite a ausência do detalhamento das demandas do Poder Público em relação aos serviços a serem contratados e/ou simples menção aos serviços disponibilizados pelos Correios e à tabela de preços dessa empresa pública, com menção global de um valor a ser contratado, sem qualquer correlação com mensuração específica das atividades individualizadas de que necessita o Poder Público. Sendo assim, o que se requer é o evidente o planejamento específico da contratação direta, com atenção à natureza das atividades, motivo por que se destaca o esforço de justificativa que se impõe aos órgãos responsáveis.

 

Recomenda-se ao órgão demandante a adequada e motivada classificação das atividades como serviço exclusivo ou não exclusivo e, presentes atividades não reservadas somente aos Correios, que realize pesquisa de mercado e comparações dos preços, de modo a perfazer o adequado juízo crítico (inclusive quanto ao eventual cabimento da dispensa de licitação), certificando-se – quanto a todo objeto – sobre a existência, ou não, de tarifas diferenciadas praticadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, em razão da demanda específica a ser contratada. Tais elementos devem se encontrar explícitos nos autos, como fundamentação indispensável à juridicidade do procedimento.

 

[1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2008, p. 519.

[2] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos: teoria e prática. 12ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 2-3.

[3] BINENBOJM, Gustavo. Parecer. Disponível em http://www.advocaciapublica.com.br/forum/images/stories/pdfs/parecer-plc-205-2012.pdf.

[4] FILHO, Marçal Justen. Comentários a Lei de Licitações e Contratações Administrativas, 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023, p. 977.

[5] A Lei Federal nº 14.133/2021 manteve a mesma lógica do Estatuto anterior, sendo idêntica a posição dos doutrinadores a propósito do antigo artigo 25 da Lei Federal nº 8.666/93: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta Sem Licitação, 4.ed. Brasília: Brasília Jurídica,1999 e JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15.ed. São Paulo: Dialética, 2012.

[6] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comentadas, 12ª ed.. São Paulo: Juspodivm, 2021, p. 57 e 389.

[7] Acórdão 3205/2018, 2ª Câmara do TCU.

[8]  Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I – aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

(…) § 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

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[9] Essa a lição de Tatiana Camarão na seguinte obra coletiva: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. v.1. 1ª reimpress, coordenada por Cristiana Fortini, Rafael Sérgio Lima de Oliveira e Tatiana Camarão. Belo Horizonte, Fórum, 2022, p. 261.

[10] AgR no RE nº 882938-PE (0001047-47.2009.4.05.8300), relator Min Alexandre de Moraes, 1ª Turma do STF, julgamento em 09/02/2018, DJe de 06.03.2018.

[11] Obra coletiva – Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. v.2, 1ª reimp., coordenadores Cristiana Fortini, Rafael Sérgio Lima de Oliveira e Tatiana Camarão. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 150, sem destaque no original.

[12] PALAVÉRI, Marcelo. Nova lei de licitações e contratações públicas para municípios, v. 1 – Licitações; Leme-SP: Mizuno, 2021, p. 503.

[13] KANAYAMA, Rodrigo Luís. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade na Lei 14.133/2021 in A Nova Lei de Licitações; coordenadores Wesley Rocha, Fábio Scopel Vanin e Pedro Henrique Poli de Figueiredo. São Paulo: Almedina, 2021 p. 102-103.

[14] Obra coletiva – Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. v.2, op. cit., p. 42.

[15] SCHIER, Adriana da Costa Ricardo ; ANDRADE, Giulia de Rossi. Os novos contornos do instituto da dispensa de licitação no âmbito da Lei nº 14.133/2021 in Aspectos polêmicos sobre a nova lei de licitações e contratos administrativos: Lei nº 14.133/2021. Coordenador Marcelo Harger. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p.261

[16] PEDRA, Anderson Sant’Ana. Contratação direta e a devida instrução processual de acordo com a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos in Nova Lei de Licitações sob a ótica da Advocacia Pública: reflexões temáticas. Coordenadores Juliana Pereira Diniz Prudente; Fábio Andrade Medeiros; Ivanildo Silva da Costa. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 96, sem destaque no original.

[17] FILHO, Marçal Justen. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed., 2001, p. 298-299.

[18] Art 23  (…) § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

[19] Art. 23 (…) § 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo..

[20] KANAYAMA, Rodrigo Luís. Contratação direta: dispensa e inexigibilidade na Lei 14.133/2021 in A Nova Lei de Licitações, op. cit., p. 97.

[21] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby et al. Tratado de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133/2021. Arts. 1º ao 52. Belo Horizonte: Fórum, 2024, p. 560-561.

[22] Acórdão 11460/2021, 1ª Câmara do TCU.

No mesmo sentido, a Orientação Normativa 17/2011 da AGU: “A razoabilidade do valor das contratações decorrentes de inexigibilidade de licitação poderá ser aferida por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futuro contratado junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos”

[23] Acórdão 10057/2011, Plenário do TCU. No mesmo sentido, acórdão 2.993/2018-TCU-Plenário.

[24]   Lei 6.538/78 Art. 32 – O serviço postal e o serviço de telegrama são remunerados através de tarifas, de preços, além de prêmios “ad valorem” com relação ao primeiro, aprovados pelo Ministério das Comunicações.

[25] Obra coletiva. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. v.1, op. cit. , p. 322; 325-326; 333.

[26] Nesse sentido, confira-se, também, jurisprudência das Cortes de Contas anterior à NLLC: Acórdão 2943/2013-Plenário, TC 023.919/2012-4, relator Ministro Benjamin Zymler, 30.10.2013. Acórdão 403/2013-Primeira Câmara, TC 013.319/2011-6, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 5.2.2013.

[27] Revista Consultor Jurídico, 9 de fevereiro de 2010. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-fev-09/principio-vantajosidade-implica-busca-melhor-menor-gasto